Sentencia Civil 113/2021 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 6, Rec. 382/2020 de 08 de marzo del 2021

PRIMERO.- Por la representación procesal del demandado, D. Manuel, se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia, estimatoria de la acción ejercitada por la Comunidad de Propietarios para que se supla la falta de acuerdo necesario en Junta, al considerar que infringe los artículos 17.6 y 7 de la LPH, incurre en incongruencia al resolver sobre la constitución de una servidumbre de paso que nadie ha solicitado y, por último, incurre en error de valoración sobre la falta de interés comunitario, por lo que interesa su revocación y se dicte otra que desestime la demanda.

Los antecedentes procesales que se consignan son los siguientes:

a) Alegaciones de la demandante.

La C.P. de la CALLE000 nº NUM000 de Xàtiva, promueve acción para que se supla la falta de acuerdo necesario en la Junta celebrada el 4 de octubre de 2018 en cuyo orden del día, punto 1º se recogía: "Constitución de servidumbre de instalación de salida de humos sobre parte del patio de luces, elemento común con uso privativo asignado a la propiedad de D. Manuel sin que modifique el destino y disfrute del patio afectado, siendo ese el lugar más idóneo para el establecimiento de la nueva salida de humos que se pretende crear de acuerdo a las disposiciones legales vigentes y para la habitabilidad del conjunto de las viviendas." Sometida a votación, tras las explicaciones e intervenciones de los propietarios, votaron a favor 9 que representa el 90% de las cuotas de participación y en contra, 1, que representa el 10%. Ese tema ya se había tratado en anteriores Juntas celebradas en fechas 28 de mayo y 5 de junio de 2009, 8 de mayo, 26 de junio de 2089 y finalmente la de 4 de octubre de 2018. En la junta celebrada el 26 de junio de 2018 se aprobó por mayoría la instalación de la chimenea por el patio de luces aunque se dio al propietario disidente una semana para que lo autorizara y si no se iniciaría los trámites legales; en la junta celebrada el 4 de octubre de 2018 se sometió a votación, votando en contra el Sr. Manuel. La terraza de la vivienda puerta NUM001 es un elemento común de uso privativo y la instalación de la chimenea solo requiere la perforación del forjado por la parte próxima al patio de luces por la que discurre en vertical hasta la altura reglamentaria desde la azotea. La acción se fundamenta en el artículo 17-8 de la LPH que dispone:

6. Los acuerdos no regulados expresamente en este artículo, que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, requerirán para su validez la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación.

7. Para la validez de los demás acuerdos bastará el voto de la mayoría del total de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación. En segunda convocatoria serán válidos los acuerdos adoptados por la mayoría de los

6.

asistentes, siempre que ésta represente, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes.

Cuando la mayoría no se pudiere lograr por los procedimientos establecidos en los apartados anteriores, el Juez, a instancia de parte deducida en el mes siguiente a la fecha de la segunda Junta, y oyendo en comparecencia los contradictores previamente citados, resolverá en equidad lo que proceda dentro de veinte días, contados desde la petición, haciendo pronunciamiento sobre el pago de costas.

b) Alegaciones del demandado.

El demandado opuso, en primer lugar, la salida de humos atraviesa un patio de luces que es elemento común de uso privativo; en segundo lugar, no hay interés comunitario pues la salida de humos solo interesa al titular del bar "Los Cazadores", propietario del local, en tercer lugar, la actividad de bar que se desarrolla no tiene licencias y autorizaciones; en cuarto lugar, la constitución de una servidumbre le perjudica pues es su propiedad la que resulta gravada; suplica se desestime la demanda.

c) La sentencia de instancia estima la demanda y permite la instalación del tubo de extracción de humos procedentes del bar a través del patio de luces comunitario que es de uso exclusivo, con imposición de costas. El demandado interpone recurso de apelación.

SEGUNDO.- Los tres motivos de apelación se enjuician de forma conjunta dada la interrelación que tienen al afectar al interés comunitario y la imposibilidad de llegar a un acuerdo unánime de los propietarios que representen el 100% de las cuotas de participación por ser concurrente el porcentaje del 10% que corresponde a la vivienda puerta NUM001 por cuyo terraza debe discurrir la chimenea.

(i) La revisión de las alegaciones y pruebas practicadas permite al tribunal exponer las siguientes consideraciones: a) Resulta acreditado que la actividad del bar instalado en la planta baja, propiedad de la Asociación de Cazadores Orión, produce desde hace años, al menos desde mayo de 2009 en que se intentó instalar la chimenea para evacuar humos y olores desde la cocina del bar causa importantes molestias a los copropietarios del inmueble, siendo varios los testimonios prestados en el sentido de que deben tener las ventanas cerradas para evitar la entrada de olores en las viviendas además de provocar suciedad por las grasas. Ese hecho fue tratado en distimias juntas, ya relacionadas, y si no se ha instalado es por el voto en contra del demandado al requerir la validez del acuerdo la unanimidad; b) Resulta acreditado que el demandado, en prueba de interrogatorio, responde a la pregunta de que concrete el perjuicio que le produce la instalación de la chimenea por el patio con el compromiso de formar un revestimiento a modo de pilar a su paso por el patio, no da una respuesta lógica, limitando a declarar que le molesta porque es el propietario. Hay que tener en cuenta que la terraza es elemento común de uso privativo y el interés comunitario en la instalación solo afecta a ese elemento, no al resto de la propiedad del demandado, no apreciando perjuicio objetivable; c) Consta acreditado que en 2009 se iba a instalar la chimenea y hubo un incidente que provocó que el demandado desde entonces se haya negado a que se instale la chimenea. Otro vecino, D. Luis Antonio, propietario de la puerta NUM000, declaró que ofreció su terraza, también elemento común de uso privativo, para que se instalara la chimenea, no siendo factible por la ubicación de la cocina en el bajo, que obligaría a un largo recorrido en horizontal que afectaría a la eficacia de la instalación; d) Del expediente administrativo y de la declaración del funcionario encargado del expediente en el Ayuntamiento consta que la actual arrendataria del local, The Steam Cigarretes S.L., que también desarrolla la actividad de Bar, tiene la autorización administrativa para la actividad y sus instalaciones son

(i)

adecuadas a la normativa, al disponer de filtros la salida de humos por la fachada aunque sería preferible por ser más higiénica y menos nociva la instalación de la chimenea desde el patio hasta la azotea.

(ii) La primera cuestión afecta a si el procedimiento seguido es el adecuado para suplir la falta de acuerdo al no concurrir el 100% de las cuotas de participación en la votación del acuerdo.

Expone el recurrente que no es adecuado el procedimiento seguido cuando se trata de suplir la falta de acuerdo cuando atendiendo a su naturaleza requiere la unanimidad, pues el artículo 17.6 y 17.7 LPH el supuesto que regula es para los acuerdos que requieren mayoría de votos que representen la mayoría de las cuotas de participación.

El motivo se desestima, la sentencia de instancia cita una sentencia del TS que recoge una doctrina que resulta directamente aplicable en cuanto afecta a un acuerdo que requiere la unanimidad y carácter excepcional, como se desprende de su texto, puede ser adecuado el procedimiento seguido cuando se pretende suplir un acuerdo que es bloqueado por un copropietario que resulta directamente interesado en que no se apruebe la instalación de una salida de humos desde la planta baja que ocasiona desde hace años sensibles molestias a los vecinos, propietarios de las viviendas, pues no resulta agradable tener siempre en el interior de las viviendas olores a comida procedente del bar.

La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 1719/2003 de 13 de marzo de 2003 dispone:

SEGUNDO.- En este motivo se aporta denuncia de infracción del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal , para combatir el fallo que convalidó la procedencia de la modificación de los Estatutos de la Comunidad en el sentido adoptado por la Junta de 21 de Junio de 1.993.

Plantean los recurrentes la novedosa cuestión de si cabe sustituir en vía judicial el requisito de la unanimidad de los propietarios para la modificación de los Estatutos que exige la regla primera del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal , toda vez que su regla segunda establece el llamado juicio de equidad para los acuerdos que no se hubieran podido tomar por falta de mayoría, sin referencia expresa a los supuestos de falta de unanimidad.

Por imperativo legal la modificación de los Estatutos precisa el acuerdo unánime y así se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala, en cuanto a que la regla de unanimidad si no es observada dará lugar a la anulabilidad del acuerdo, pero no produce su nulidad de pleno derecho ( Sentencias de 24-9-1991 , 22-5-1992 , 26-6-1993 , 19-11-1996 , 5-5-2000 y 7-3-2002 ).

La regla segunda del artículo 16, aunque literalmente se refiere al supuesto de falta de mayoría, ha de ser objeto de interpretación adecuada a la realidad social actual, como autoriza el artículo 3 del Código Civil para evitar supuestos de abuso notorio del derecho, como sucede cuando se hace preciso la modificación o cumplimiento de las reglas estatutarias con la inclusión de las precisas y necesarias para lograr la más ordenada convivencia de los cotitulares y preservar la paz vecinal, la que no se logra por la oposición tenaz de un copropietario, movido por razones de capricho, otras por egoísmo y acomodo a sus intereses que contradicen los comunes y, en muchos casos, por el simple móvil de causar molestias, incordiar y hostigar a los demás. Esto lleva a considerar los supuestos de falta de unanimidad causada por la oposición sin fundamento de uno de los copropietarios y toda vez que el procedimiento de equidad no es exclusivo ni excluyente, y no impide que la cuestión se decida en juicio declarativo contradictorio con intervención del copropietario disidente, como aquí sucede y así la

regla 3ª del referido artículo 16 se presenta previsora, al reconocer el derecho de las partes a promover judicialmente la acción que pudiera corresponderles.

Entenderlo de otra manera equivaldría a autorizar que la vida de las comunidades de propietarios pudiera quedar al manejo y antojo del que se presenta contradictor y disidente, amparándose situaciones abusivas contrarias a los intereses bien expresados de la mayoría cuasi absoluta, lo que, a su vez, vendría a contradecir el principio constitucional que proclama el artículo 14 de nuestra Constitución .

Así la Resolución de la Dirección General de los Registros de 24 de septiembre de 1992, aunque no vincula a los Tribunales, ya contempló el problema y vino a declarar que si bien no es el Juez, sino la Comunidad de los Propietarios a los que corresponde decidir el acto de división, "a salvo -claro es- lo que en vía judicial ordinaria pueda resolverse en el caso de abuso de derecho, y siempre con previa citación personal del propietario o propietarios que por acción u omisión hubieran incurrido en el abuso".

El motivo no ha de ser acogido.

(iii) La segunda cuestión es si concurre el presupuesto procesal de haber celebrado dos juntas, conforme dispone el articulo 17-7 LPH.

El citado artículo dispone: "7. Para la validez de los demás acuerdos bastará el voto de la mayoría del total de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación. En segunda convocatoria serán válidos los acuerdos adoptados por la mayoría de los asistentes, siempre que ésta represente, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes.

Cuando la mayoría no se pudiere lograr por los procedimientos establecidos en los apartados anteriores, el Juez, a instancia de parte deducida en el mes siguiente a la fecha de la segunda Junta, y oyendo en comparecencia los contradictores previamente citados, resolverá en equidad lo que proceda dentro de veinte días, contados desde la petición, haciendo pronunciamiento sobre el pago de costas."

Expone el recurrente que no se han celebrado las dos juntas requeridas por el citado artículo, constando solo la celebrada el 4 de octubre de 2018.

El motivo se desestima, la norma no exige la celebración de dos juntas distintas sino que refiere a acuerdos adoptados en primera y segunda convocatoria de la junta, y en el presente caso no solo consta que el acuerdo se adopta en segunda convocatoria como se desprende del acta sino además que se han celebrado varias juntas con el mismo objetivo, adopción de acuerdo para la instalación de una salida de humos sobre parte del patio de luces, elemento común con uso privativo asignado a la propiedad del demandado, y consta las actas de las juntas celebradas los días 28 de mayo y 5 de junio de 2009 y 8 de mayo, 26 de junio y 4 de octubre de 2019, por lo que se acredita sobradamente el interés de la comunidad en dar solución a un problema que les afecta directamente y causa molestias por los humos y olores que se desprenden de la cocina instalada en la planta baja.

(iii) Inadecuación del procedimiento. La constitución de la servidumbre requiere la intervención del propietario del local.

Expone la recurrente que al tratarse de una servidumbre debió traerse al procedimiento al propietario del local donde se encuentra instalado el bar.

El motivo se desestima por dos razones, en primer lugar, la propiedad del local que hasta hace poco explotaba el bar concurre a la junta celebrada el 4 de octubre de 2018 y vota a favor del acuerdo, en segundo lugar, la instalación de la salida de humos no es una servidumbre en sentido estricto sino más bien una limitación impuesta sobre elementos comunes del inmueble cuyo régimen jurídico es la LPH y no el CC en su articulado relativo a la constitución de servidumbre, rigiéndose por el régimen de

unanimidad o mayoría con las limitaciones jurisprudenciales que en lo que afecta a este caso se han descrito, por lo que el procedimiento solo debe seguirse contra el propietario que con su voto impide formar esa mayoría necesaria para la valida adopción del acuerdo y en su defecto se acude a la vía judicial para suplir esa falta de acuerdo con reglas de equidad.

(iv) Falta de interés comunitario.

Expone el recurrente que no se acredita interés comunitario para la adopción del acuerdo y refiere que no ha mediado solicitud de parte interesada, en este caso, el propietario de la planta baja, que es el único interesado en la instalación de la salida de humos.

El motivo se desestima, se acredita que desde 2009 la CP ha tenido interés en solucionar la emisión de humos y olores desde la cocina de la planta baja y afecta a todos los copropietarios, y así se desprende de las cinco juntas celebradas, de los testimonios prestados en juicio y de la falta de razón que justifique la decisión del demandado de impedir con su voto esa instalación pues como ya se ha dicho ningún perjuicio le ocasiona, prácticamente será imperceptible la instalación pues en su terraza ira revestido con un recubrimiento a modo de pilar, y así se desprende de la declaración prestada por la Presidenta de la CP y del legal representante de la Asociación de Cazadores que tiene preparado todo el material para instalar la salida de humos y olores.

Se desestima el motivo.

En atención a las consideraciones expuestas procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398-1 LEC, al desestimar el recurso, se imponen a la apelante las costas de esta instancia.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.