Sentencia Civil 337/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 9, Rec. 58/2023 de 08 de junio del 2023

PRIMERO.- Antecedentes relevantes y posición de las partes.

1. Don Juan Enrique, administrador concursal de las entidades FEFAT GRUP, S.L., E. TAMARIT EXPORT, S.A., ENRIQUE TAMARIRT MONTALT, S.A., PIMETERO, S.A., FRUTAMER, S.L., SAT AGRIOS VALENCIA, y SAT VIRGEN DEL PATROCINIO, interpuso recurso de apelación contra la sentencia n.º 2/2023, dictada en el seno del ICO 591/2022 derivado del procedimiento Concurso Ordinario 181/2022.

2. Atendido el objeto del recurso y el contenido de la sentencia objeto de apelación, se ha considerado oportuno hacer referencia a los antecedentes relevantes acaecidos con especial mención de las alegaciones de las partes en sus escritos iniciales, y los argumentos expuestos en la sentencia como fundamento de la estimación íntegra de la demanda.

3. La representación procesal de la entidad BERMUDEZ & PARTENERS ABOGADOS, S.L.P., interpuso demanda incidental para el reconocimiento y pago de un crédito contra la masa por importe de 87.159,19 euros, correspondientes a los honorarios devengados por ostentar la dirección letrada de las concursadas, crédito que refiere ha resultado excluido por el AC. Menciona para justificar su reconocimiento, su intervención en la fase común del concurso y en diferentes actuaciones extrajudiciales y judiciales " preconcursales" de conformidad con lo estipulado en una " Hoja de encargo profesional" que suscribieron con las concursadas, actuaciones éstas que concretaron al AC mediante correo electrónico de fecha 16 de septiembre de 2022 en el que adjuntaban una relación de los procedimientos judiciales y extrajudiciales en los que han intervenido, así como la minuta del procurador.

4. La cuantía reclamada por la parte actora la justifica por considerarla acorde y proporcional con los baremos fijados por los criterios orientativos de honorarios profesionales del abogado fijados por el ICAV (criterio 38, relativo al concurso de acreedores, que se remite al criterio 25, regla n), pues en estricta aplicación de los mismos por la fase concursal se devengaron 132.894,28 euros más IVA, y sin embargo reclama únicamente la suma de 73.032,39 euros más IVA, al resultar coincidente con el importe que corresponde por su retribución al AC.

5. En la contestación a la demanda incidental, la AC reconoció que no se había reconocido crédito masa alguno en favor de los letrados de las concursadas porque no le fue comunicado, y la factura en la que ahora apoyan su demanda nunca le fue remitida. En todo caso, refiere que la jurisprudencia del Tribunal Supremo es muy exigente en el reconocimiento de los créditos por honorarios debido a actuaciones posteriores en el proceso concursal, (deben ser obligatorios o realizados en interés de la masa), y que respecto de los créditos derivados de los gastos para la solicitud y declaración de concurso, éstos deberán ser estrictamente los necesarios. Si bien acepta y se aviene a que procede el reconocimiento en favor de la entidad actora de un crédito masa por la solicitud y declaración de concurso, no reconoce y se opone a que se reconozca un crédito masa por actuaciones profesionales posteriores acometidas por los letrados durante la tramitación del concurso, dado que ni tan siquiera ha justificado ni concretado qué actuaciones reclama, sólo consta su intervención en la presentación de la solicitud de concurso voluntario y ninguna otra actuación adicional han llevado a cabo, no constan incidentes concursales, ni ha habido propuesta de convenio, y la apertura de la fase de liquidación fue acordada de oficio por el juzgado.

6. Considera el AC que todas estas circunstancias deben tenerse en cuenta para la cuantificación del crédito masa derivado por honorarios de la asistencia letrada de la concursada, cuya moderación se acepta jurisprudencialmente; asimismo, considera que no puede equiparase cuantitativamente tal crédito al de la retribución de la AC, pues habiéndose limitado su intervención a la preparación y presentación de un concurso que no presenta complejidad alguna, debería fijarse dicha retribución en el 50% de la cantidad reclamada, lo que supone el reconocimiento de un crédito masa por la suma de 36.016,20 euros mas IVA, cuya fecha de vencimiento será el fin de la fase común, el 27 de octubre de 2022. Pone de manifiesto la AC que, con anterioridad a la declaración del concurso, ya han percibido la suma de 130.000 euros por asesoramiento jurídico e intervención en otros procedimientos judiciales previos al concurso.

7. La sentencia dictada en la instancia estimó la demanda incidental y declaró que procedía el reconocimiento y pago de los honorarios devengados y no satisfechos en favor de la entidad actora como crédito masa, determinando su cuantía en la suma de 87.159,19 euros, IVA incluido; asimismo, impuso las costas del procedimiento a la Administración Concursal.

8. Considera la juez a quo que los créditos masa que están siendo objeto de reclamación se ciñen a los previstos en el art. 246.6º TRLC, con la redacción dada tras la Ley 16/2022, y así, tiene por acreditado la existencia de numerosas actuaciones llevadas a cabo por la asistencia letrada de las concursadas (docs. 1 a 5 de la demanda); refiere que los créditos masa deben abonarse con anterioridad a los créditos concursales con cargo a la masa activa ( art. 429 TRLC) y a la fecha de su vencimiento, entendiendo que estamos ante un crédito ya vencido; y respecto de la cuantía del crédito reclamado, aplicando el baremo fijado por los criterios orientativos de honorarios profesionales del ICAV, que es la que se pactó, considera que la cantidad resultante es muy superior a la reclamada (132.894,28 euros frente a la suma reclamada que asciende a 72.032,39 euros más IVA), por tanto la considera ajustada y proporcionada y concluye con la estimación íntegra de la demanda. Todo ello con imposición de las costas causadas en la instancia a la propia Administración Concursal, sobre la base del art. 542 TRLC en relación con el art. 394 LEC.

SEGUNDO.- Delimitación del objeto del recurso de apelación.

9. La Administración Concursal interpuso recurso de apelación cuyos argumentos, en síntesis, fueron los siguientes:

(i) Infracción del principio de contradicción por alteración de la causa de pedir, y así considera que la imprecisión de la demanda ha llevado consigo a error a la juez a quo que ha resuelto con base en el vigente art. 246.1.6º TRLC tras la ley 16/2022, no aplicable al caso, y que es idéntico al art. 242.3º TRLC en su redacción original, mientras que el crédito masa cuyo reconocimiento se solicitó es el del art. 242.2º TRLC en su redacción originaria, es decir, los honorarios del letrado por ser gastos necesarios para la solicitud del concurso;

(ii) Error en la valoración de la prueba, pues niega que se le remitiera la factura proforma sobre la que basa su reclamación de 16 de septiembre de 2022 con anterioridad a la interposición de la demanda, por lo que la AC nunca pudo reconocer ni cuantificar el crédito masa que ahora se reclama;

(iii) Infracción de la normativa legal y jurisprudencia aplicable para resolver la cuestión litigiosa, y denuncia:

- que atendido el fundamento sustantivo de la sentencia sobre la base del art. 242.1.6º TRLC, relativo a la asistencia del concursado durante todo el procedimiento, no se acredita que concurran los presupuestos para el reconocimiento de un crédito masa de esta clase, ni se concretan las actuaciones específicas obligatorias o en interés de la masa que fundamentan el derecho de crédito del demandante, ni se acredita nada sobre la intervención profesional del letrado demandante a partir de la declaración del concurso;

* también se cuestiona la cuantificación del crédito masa, pues el pacto de honorarios entre el letrado y su cliente, una vez declarado en concurso, no vincula al juez del concurso ni a la AC, ni se aplican los criterios colegiales de honorarios dentro del concurso;

(iv) denuncia una deficiente y errática motivación en la sentencia respecto de la cuestión litigiosa planteada, al no fundamentar la concurrencia de los presupuestos necesarios fijados por la jurisprudencia para el reconocimiento del crédito masa en favor de la actora;

(v) por último, cuestiona el pronunciamiento en materia de costas, al concurrir circunstancias que enervan el principio de vencimiento del art. 394 LEC, en primer lugar, porque la AC no se ha negado a reconocer el crédito masa de los honorarios de los letrados instantes con base en el art. 242.2º TRLC en su redacción originaria (RD ley 1/2020, de 5 de mayo), de hecho en la propia contestación a la demanda así lo refiere; en segundo lugar, sólo cuestiona la cuantía del mismo, por lo que en todo caso estaríamos ante una estimación parcial; y en tercer y último lugar, el AC no reconoció antes este crédito porque nunca se le justificó ni se le remitió la factura proforma que ahora le sirve de fundamento a la parte actora para la reclamación.

10. La parte actora se opuso a la estimación del recurso de apelación al considerar que el recurrente lo que pretende es sustituir el criterio de la juzgadora por su propio criterio; considera que la sentencia ha sido clara y certera en su exposición; con la demanda se pretende el reconocimiento de los honorarios de la asistencia letrada de las concursadas que han sido expresamente excluidos en el informe provisional del AC emitido el 3 de octubre de 2022, y en concreto, por su intervención no sólo en la fase común del concurso sino en actuaciones extrajudiciales y judiciales previas al concurso y de conformidad con la hoja de encargo profesional suscrita entre ambas partes; cuestiona la posibilidad moderadora de su cuantificación por parte del AC y defiende la cuantía en la que ha sido reclamada, al considerarla acorde a los baremos del ICAV y siendo lo mismo que ha cobrado el AC por su retribución; y concluye insistiendo que es correcta la aplicación del art. 242.1.6º TRLC que realiza la juez a quo, pues se reclama por todas las intervenciones realizadas que no sólo fueron obligatorias sino que se realizaron en interés de la masa.

11. En estos términos ha quedado planteada la cuestión en esta alzada.

TERCERO.- Consideraciones previas y normativa aplicable.

12. Con carácter previo a abordar la cuestión de fondo suscitada a través del presente recurso de apelación, se considera oportuno hacer una serie de precisiones por parte de esta Sala a los efectos de fijar la importancia de determinar la normativa aplicable y lo que es el objeto del procedimiento.

13. No le falta razón a la AC cuando refiere la ambigüedad y falta de concreción en la demanda respecto a qué intervención profesional en concreto es la que está reclamando como un crédito masa, si lo es por actuaciones extrajudiciales y judiciales previas al concurso, si se refiere a sus honorarios como gastos necesarios para la solicitud y declaración de concurso, es decir sus honorarios como letrado instante del concurso ( art. 242.2º TRLC en la redacción originaria del RD Ley 1/2020, de 5 de mayo), o si está reclamando por la asistencia letrada intraconcursal, es decir, por diferentes actuaciones dentro ya del procedimiento concursal ( art. 242.3º TRLC en la redacción originaria del RD Ley 1/2020, de 5 de mayo; o art. 242.1.6º TRLC en su redacción tras la ley 16/2022, de 5 de septiembre).

14. En la propia fundamentación de la demanda se refiere al artículo 242 TRLC con carácter genérico, es decir, sin concretar el ordinal donde considera incardinado el crédito masa que reclama. De ahí, entendemos que el AC haya abordado ambos supuestos en su escrito de contestación, reconociendo únicamente la existencia de un crédito masa como letrado instante del concurso al amparo del art. 242.2º TRLC, y negando que concurran los presupuestos exigidos en el ordinal 3º del 242 TRLC.

15. Esta cuestión no es baladí, pues, en caso de que consideremos aplicable la reforma de la ley 16/2022, como hace la sentencia de instancia al fundamentar sustantivamente la misma en el art. 242.1.6º TRLC, los honorarios por la asistencia letrada para la solicitud y declaración del concurso ya no son créditos masa, a diferencia de lo que ocurría antes de la reforma que se reconocían expresamente en el art. 242.2º TRLC (contenido hoy desaparecido).

16. Debemos tener en cuenta que tanto en el anterior como en la redacción actual del art. 242 TRLC estamos ante una enumeración exhaustiva, que, además, debe ser objeto de una interpretación estricta y no laxa ( STS, Sala 1ª, de 11 de febrero de 2013), por lo que únicamente aquellos créditos expresamente reconocidos en sus ordinales tendrán la consideración de créditos masa, lo que evidencia aún más la importancia de determinar la normativa aplicable al supuesto de autos.

17. Esta Sala considera que la cuestión objeto de autos, por razones temporales, debe ser resuelta con el artículo 242 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el TRLC, en su redacción originaria, y ello con base en la Disposición Transitoria Primera, apartado 2, de la ley 16/2022, de 5 de septiembre, al no encontrarse esta materia en ninguna de las excepciones previstas en el apartado 3 de la misma. Partiendo de tal premisa, analizaremos si concurren los presupuestos para reconocer un crédito masa en favor de la entidad demandante con base en ambos ordinales, art. 242.2º y 3º TRLC.

CUARTO.- Los gastos generados por la asistencia letrada "intraconcursal" del concursado como crédito contra la masa.

4.1. Régimen jurídico de los créditos masa reconocidos en el art. 242.3º TRLC .

18. A la vista de las alegaciones sobre las que fundamenta la AC el recurso de apelación y, también, los argumentos esgrimidos en la demanda incidental que resultó estimada por la sentencia de instancia y recurrida con base en el correlativo y actual 242.1.6º TRLC (tras la ley 16/2022), se considera oportuno hacer una referencia al marco jurídico y jurisprudencial aplicable para el reconocimiento de tal crédito masa.

19. El art. 242.3º TRLC conceptúa como crédito contra la masa los gastos generados por " la asistencia y representación del concursado...durante toda la tramitación del procedimiento y sus incidentes, cuando la intervención sea obligatoria y se realice en interés de la masa".

20. La primera cuestión a destacar es que frente al ordinal 2º (costas y gastos), este ordinal n.º 3 sólo abarca los gastos, pues las posibles condenas en costas que puedan favorecer a un tercero son también crédito contra la masa pero del n.º 13, y las costas del n.º 4 y n.º 5 sólo cubren las originadas en procedimientos extraconcursales y no intraconcursales.

21. La segunda cuestión destacable es, que a diferencia de los gastos del ordinal 2º, los gastos del n.º 3 son los devengados con posterioridad a la declaración del concurso, y deben reunir dos condiciones: (i) la obligatoriedad y (ii) que se realice en interés de la masa, ( STS de 12 de enero de 2018):

a.- La obligatoriedad, supone que sólo en los supuestos en que la ley impone a la concursada su intervención en un trámite o incidente, los honorarios devengados por el letrado que la asista en el mismo merecerán la clasificación de crédito contra la masa.

En cuanto a cuáles son esos trámites, a lo largo del TRLC nos encontramos con numerosos trámites en los que la audiencia a la concursada es preceptiva, y entender que comprende sólo las actuaciones obligatorias y no las voluntarias supone vaciar de contenido el precepto, pues al final toda intervención procesal es voluntaria. Deberemos, pues, entender que quedan fuera aquellas actuaciones superfluas o impertinentes, tales como las alegaciones meramente repetitivas de las vertidas por la AC o huérfanas de contenido sustantivo, y debemos entender incluidas, en términos utilizados por la SAP Murcia de 3 de diciembre de 2015 o la SAP Barcelona, de 17 de julio de 2008, aquellas que respondan a garantizar el derecho de defensa de la concursada.

b. El interés de la masa. Aunque la intervención no sea obligatoria, si redunda en interés de la masa el legislador también ha querido premiar los gastos del letrado de la concursada como crédito contra la masa.

22. Respecto a la posibilidad de reclamar honorarios autónomos por la intervención en los incidentes, no existe unanimidad, y así:

- Los hay que sí reconocen que a efectos retributivos los incidentes son un ente procesal autónomo, haciendo una interpretación literal del precepto.

* Otros entienden que la inclusión de los incidentes en el ordinal 3º del 242 TRLC, es redundante pues ya están comprendidos en la mención relativa a la " toda la tramitación del procedimiento", y esta postura la sigue la SAP Murcia de 3 de diciembre de 2015.

* Una última interpretación, es la que también niega a lo incidentes el carácter de concepto retributivo autónomo, pero sí considera que hay que valorarlo en orden a fijar la cuantía global por su intervención en todo el concurso (Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Oviedo).

23. En cuanto al límite temporal para el reconocimiento de los honorarios por la asistencia letrada intraconcursal como crédito contra la masa, el mismo nace con la declaración de concurso y muere con la conclusión del concurso, sin olvidar la posibilidad de que hubiera interrupción de efectos, como la que seguiría a la aprobación del convenio.

4.2. Valoración de la Sala del caso concreto.

24. En el caso objeto de autos, es destacable que en la demanda incidental no se concretan qué actuaciones concretas son las que considera el demandante que deben ser abonadas como un crédito masa, y así, de forma genérica en la demanda incidental presentada por la representación procesal de Bermúdez & Parteners Abogados, S.L.P., como letrados de las entidades concursadas (FEFAT GROUP, S.L., ENRIQUE TAMARIT EXPORT, S.A.U., ENRIQUE TAMARIT MONTALT, S.A.U., PIMENTERO, S.A.U, FRUTAMER, S.L.U., SAT AGRIOS VALENCIA V9928, SAT VIRGEN DEL PATROCINIO V5428), se solicita el reconocimiento de un crédito masa " consistente en los honorarios profesionales que asisten a esta dirección letrada", refiere que han asumido la dirección letrada en multitud de actuaciones profesionales, tanto actuaciones extrajudiciales y judiciales, preconcursales y también en la fase común del procedimiento concursal, y que existe una hoja de encargo profesional.

25. Examinada la relación de asuntos en los que ha intervenido en defensa de algunas de las concursadas, ninguno de los expedientes administrativos ni procedimientos judiciales se refieren a actuaciones realizadas una vez declarado el concurso, no debemos obviar que se registró como concurso ordinario 181/2022 en el Juzgado de lo Mercantil n.º 4 de Valencia, y lo que se aporta por la entidad actora para justificar su crédito masa, aparte de las facturas y hoja de honorarios suscrita con los concursados, es un listado de procedimientos de los años 2017, 2018, 2019, 2020, 2021 por actuaciones extraconcursales y previas a la declaración de concurso.

26. Por lo tanto, ninguna intervención ni asistencia letrada se concreta ni consta en las actuaciones en la que consideremos que concurren los presupuestos necesarios para su reconocimiento como crédito masa del n.º 3 del art. 242 TRLC en los términos que exige nuestra jurisprudencia ( STS de 12 de enero de 2018), es decir, que se trate de gastos devengados con posterioridad a la declaración del concurso, y que su intervención haya sido obligatoria y/o que se realice en interés de la masa. La asistencia fuera del concurso y antes de su declaración no es un crédito masa reconocido al amparo del ordinal 3º, y la mera alegación de la asistencia letrada de las concursadas en la fase común del concurso tampoco permite, sin más, proceder al reconocimiento de un crédito masa de los previstos en este ordinal.

QUINTO.- Los honorarios del letrado instante como gasto necesario para la solicitud y declaración del concurso ( artículo 242.2º TRLC ).

5.1. Criterios jurisprudenciales sobre la materia.

27. Ninguna duda genera a esta Sala que los honorarios del letrado instante es un crédito contra la masa incardinado en el art. 242.2º TRLC, según su redacción original, pues recordemos que este crédito masa ha desaparecido tras la Ley 16/2022, de 5 de septiembre. La propia AC, tanto en el escrito de contestación a la demanda como en el recurso de apelación, refiere que sí procede el reconocimiento de un crédito masa en favor de los letrados de las concursadas por la solicitud del concurso.

28. La cuestión que debemos analizar con mayor profundidad es la relativa al importe de este crédito masa, y en concreto si procede la moderación judicial del mismo, es decir, hasta qué punto es oponible el pacto previo entre letrado y cliente, ya concursado, sobre la remuneración de los honorarios de su letrado, y ello, como consecuencia de que la entidad demandante pretende hacer valer los honorarios pactados en la hoja de encargo suscrita con anterioridad a la presentación de la solicitud de concurso voluntario, cuyo objeto era " Defensa letrada de los intereses de las citadas mercantiles en el Concurso de Acreedores a entablar ante los Juzgados de lo mercantil de Valencia", los honorarios convenidos fueron " los calculados conforme al criterio 38 de los dictados del Ilustre Colegio de Abogados de Valencia". (documento aportado junto con la demanda incidental).O al menos pretende hacer valer tal pacto para justificar la proporcionalidad de la suma que reclama.

29. A diferencia de lo que ocurrió con los AC que, coincidiendo con la vigencia de la hoy derogada LC, se redactó una norma específica que regula sus honorarios (RD 1860/2004, de 6 de septiembre), no se hizo lo mismo con los honorarios de los Letrados y derechos arancelarios de los procuradores, lo que ha traído como consecuencia que los Letrados presenten sus minutas en el concurso invocando el pacto previo con su cliente, y ello ha provocado, desde la Ley 22/2003, que se plantee la duda de si la AC o el juez del concurso venían vinculados por ese pacto previo o cabe ejercer la facultad de moderación, y en este caso, con arreglo a qué criterios y en qué casos.

30. Fuera del proceso concursal arrastramos décadas de inercia de una jurisprudencia civil que limita la posibilidad de fijar por los tribunales el precio del arrendamiento de servicios, en caso de discrepancia, a aquellos supuestos en que no hubiera mediado pacto o acuerdo previo sobre su remuneración, quedando fuera tal posibilidad cuando existe ese pacto previo.

31. Ahora bien, esta doctrina jurisprudencial dentro del proceso concursal debe matizarse, y si bien es cierto que la STS de 18 de julio de 2014 insiste en que fuera del concurso las partes son libres de pactar los honorarios profesionales que consideren sin sujetarse a los límites colegiales, cuando se declara el concurso, la situación cambia, de tal manera que la AC, en primer lugar, y el juez del concurso, de judicializarse el conflicto, no tienen por qué quedar vinculados por ese pacto previo.

32. La STS mencionada distingue 2 supuestos:

* Honorarios ya pagados por servicios previos al concurso (normalmente preparar la solicitud), que únicamente podrían verse atacados por vía rescisoria.

* Honorarios devengados por la asistencia letrada post concursal, que en este caso sí podrán verse moderados sin necesidad de acudir a la acción rescisoria.

Cabría la posibilidad de plantearnos otros dos supuestos:

* Que exista pacto previo de honorarios para la solicitud del concurso pero que no se haya abonado todavía, o en su integridad, cuando se declara el concurso, en cuyo caso, consideramos que cabría la posibilidad de moderarlo directamente sin acudir a la acción rescisoria. Y éste es el caso concreto en el que nos encontramos.

* Que existiendo ese pacto, una vez declarado el concurso, la concursada con las facultades intervenidas proceda al pago sin autorización, en cuyo caso habría que ejercer la acción de nulidad del art. 109 TRLC.

33. Partiendo de la premisa de que sí existe tal posibilidad de moderar los honorarios, según la STS de 18 de julio de 2014, nos queda la segunda cuestión, con base en qué criterios se ha de aplicar esa facultad moderadora:

- Mientras la jurisprudencia ordinaria ha establecido una serie de criterios en caso de discrepancia o controversia entre el cliente y el letrado, que sirven de guía para el órgano judicial que debe llevar a cabo una función arbitradora, de ponderación, y así: no queda vinculado por el dictamen del Colegio profesional pero sí debe tenerse en cuenta, debe atender a la cuantía del asunto, trabajo realizado, grado de complejidad, dedicación y resultados obtenidos, la costumbre o usos del lugar, incluso los honorarios pactados por el letrado contrario y su cliente, pueden resultar orientativos; en todo caso, la parte que alega la existencia de unos honorarios excesivos e insta la moderación deberá aportar elementos probatorios de la existencia de una minuta excesiva.

- En el ámbito concursal se acude a criterios más específicos extraídos del propio procedimiento concursal, siendo común acudir a la retribución del AC por el desarrollo de la fase común como tope máximo (criterio que la STS de 18 de julio de 2014 dio por bueno).

5.2. Valoración de la Sala.

34. La propia AC, tanto en el escrito de contestación a la demanda como en el recurso de apelación, reconoce que sí procede el reconocimiento de un crédito masa en favor de los letrados de las concursadas por la solicitud del concurso, por lo tanto, su postura es acorde a la de esta Sala en cuanto a que los honorarios de los letrados instantes sí son crédito masa.

35. El problema está incardinado en la cuantía de los mismos, dado que la entidad demandante pretende hacer valer los honorarios pactados en la hoja de encargo suscrita con anterioridad a la presentación de la solicitud de concurso voluntario, y cuyo objeto era " Defensa letrada de los intereses de las citadas mercantiles en el Concurso de Acreedores a entablar ante los Juzgados de lo mercantil de Valencia". Los honorarios convenidos fueron " los calculados conforme al criterio 38 de los dictados del Ilustre Colegio de Abogados de Valencia", (documento aportado junto con la demanda incidental), si bien, es cierto que en su demanda los reduce a la misma cuantía que la que considera procedería como retribución de la AC en la fase común, y justifica que dicha cuantía es proporcionada a la vista del pacto existente y de los criterios del ICAV.

36. Para resolver la cuestión planteada el punto de partida debe ser la STS de 18 de julio de 2014, en la que se dejó claro que después de la declaración de concurso lo que el concursado hubiese pactado con su letrado, respecto del precio de sus servicios y que deben pagarse con cargo a la masa, no puede oponerse a la AC que representa el interés del concurso.

37. Junto con la demanda se aporta una factura de 31 de diciembre de 2021 emitida por la entidad actora, y que se corresponde con los servicios de " asesoramiento jurídico y mercantil, así como la defensa judicial de los procedimientos que se detallan en el anexo concernientes al denominado grupo de empresas Tamarit", procedimientos todos ellos previos a la declaración de concurso, lo que consideramos que acredita que ya se ha abonado a dicha entidad por tales actuaciones con anterioridad a la presentación de la solicitud del concurso, incluido el "asesoramiento". Cantidad que refiere la AC asciende a más de 130.000 euros.

38. Atendida la cantidad ya percibida por la entidad actora por actuaciones previas a la solicitud y declaración de concurso, se considera adecuada la moderación llevada a cabo por el Administrador Concursal, es decir, reducir su retribución a la suma de 36.016,20 euros más IVA, al resultar proporcionada a las circunstancias del caso. Dicha cantidad se corresponde con el 50% de la retribución de lo que refiere la entidad actora corresponde a la AC para la fase común, retribución que, tal y como hemos expuestos, actuaría en todo caso como tope máximo, pero que no supone que deban ser retribuidos en la misma cantidad. Debe tenerse en cuenta que, tal y como hemos expuesto, consta la percepción de cantidades por la entidad actora con carácter previo a la solicitud del concurso y por actuaciones en una etapa muy próxima a la presentación de dicha solicitud, lo que supone entender que las actuaciones retribuidas, judiciales y extrajudiciales y el asesoramiento de la concursada, se realizaron dentro de un marco de actuación atendida la situación económica de las diferentes empresas concursadas, en la que resulta obvio que también se barajara la posibilidad de solicitar la declaración de concurso en caso de que concurriesen los presupuestos para ello, como así finalmente sucedió.

39. En atención a lo expuesto, se considera que procede el reconocimiento de un crédito masa en favor de entidad actora por la asistencia letrada a las entidades concursadas para la solicitud y declaración de concurso, con base en el art. 242.2º TRLC, en la suma de 36.016,20 euros más IVA.

40. Se considera oportuno, también, a la vista de las referencias a la fecha de vencimiento de este crédito por parte del AC en su escrito de contestación, afirmar que esta Sala considera que el crédito por servicios de letrado o procurador vence cuando concluyen los servicios. Y respecto del crédito por la solicitud del concurso, que es el que aquí hemos reconocido ( art. 242.2º TRLC), es un crédito genéticamente concursal, por el momento en que nace, y que el legislador lo elevó a la categoría de crédito contra la masa para estimular la presentación de concursos.

41. Por lo tanto, consideramos que este crédito contra la masa nace con el auto de declaración de concurso, de tal manera que el crédito nace vencido (al igual que el crédito superprivilegiado del 242.1º TRLC), asignándole como fecha de vencimiento el mismo auto de declaración (en este mismo sentido se pronuncia la SAP de Navarra, sección 3ª, e 5 de marzo de 2012). Será el crédito del art. 242.3º TRLC, el gasto por la asistencia letrada de la concursada durante la tramitación del concurso cuando su intervención sea obligatoria y/o en interés de la masa activa, el que tendrá como fecha de vencimiento el fin de la fase común ( SSAP Asturias, sección 1ª, de 2 de septiembre de 2014 y 5 de octubre de 2015), si bien, tal y como hemos expuesto en el fundamento de derecho cuarto, el crédito contra la masa que hemos reconocido no es el contemplado en este ordinal sino el contemplado en el ordinal 2º del art. 242 TRLC, en su redacción original.

42. En atención a todo lo anteriormente expuesto, procede la estimación del recurso de apelación con la consiguiente estimación parcial de la demanda interpuesta por la entidad BERMUDEZ & PARTENERS ABOGADOS, S.L.P., reconociendo en favor de la actora un crédito masa por la asistencia letrada en la solicitud y declaración del concurso de las entidades concursadas, del ordinal 2º del art. 242 TRLC, en la suma de 36.016,20 euros más IVA, debiendo abonarse dicha suma con cargo a los bienes y derechos de la masa activa, encontrándose dicho crédito ya vencido.

SEXTO.- Costas de primera y segunda instancia.

43. Respecto de las costas de la primera instancia, no procede la imposición de las mismas ante la estimación parcial de la demanda en los mismos términos en que interesó la propia Administración Concursal, art. 394 LEC, debiendo revocarse, también, el pronunciamiento en materia de costas contenida en la sentencia de instancia

44. En cuanto a las costas de la apelación, ante la estimación del recurso, de conformidad con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se imponen a la parte recurrente con restitución del depósito para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;