Sentencia Civil 137/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 8, Rec. 53/2023 de 09 de abril del 2024

PRIMERO.- Antecedentes y planteamiento del recurso.- La entidad actora EMIVASA formuló demanda contra el Sr. Vidal en la que solicitaba que previos los trámites legales oportunos se dictara sentencia por la que se declarara resuelto el contrato de suministro de agua y de instalación y reparación de contador suscrito en su día entre la entidad actora y D. Jesús María en el que le sustituyó el demandado D. Vidal, relativo al inmueble sito en la DIRECCION000 de Valencia, ordenando se adopten cuantas medidas resulten necesarias para el cese efectivo del suministro de agua, autorizando incluso a mi poderdante, si fuere necesario, a entrar en el inmueble donde se encuentra instalado el contador para poder interceptar el paso del agua, y se condene a la parte demandada a pagar la actora, en concepto de suministro efectuado y no satisfecho, la cantidad de 4.784,30 €, más sus intereses legales calculados desde la fecha de interposición de esta demanda, imponiendo las costas del juicio a la parte demandada por ser preceptivo.

Emplazado el demandado, no compareció siendo declarado en rebeldía si bien se personó en autos después de transcurrido el plazo para contestar a la demanda, y previos los trámites legales oportunos recayó sentencia estimando las pretensiones formuladas en los términos que constan en el fallo que se reproduce en el antecedente de hecho primero de la presente resolución.

Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación el demandado alegando en síntesis la falta de legitimación pasiva y nulidad del contrato al no ser el demandado el titular del contrato y por error vicio en el consentimiento, y solicita en definitiva se admita el recurso de apelación y previo los trámites legales oportunos se dicte resolución dictando nueva resolución revocando la sentencia impugnada y dictándose nueva sentencia declarando la falta de legitimación del demandado con imposición de costas a la parte actora.

Conferido traslado del recurso de apelación interpuesto a la entidad actora, presentó escrito oponiéndose al mismo, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Examen de los motivos impugnatorios.- 1.- Con carácter previo es necesario señalar que el demandado Sr. Vidal no contestó en su día a la demanda formulada de adverso siendo declarado en rebeldía, a pesar de lo cual en su recurso formula una serie de alegaciones que deben considerarse totalmente extemporáneas ya que obviamente no puede pretender en esta alzada plantear excepciones procesales o materiales o realizar alegaciones que debió formular en el momento procesal oportuno, que no es otro que la contestación a la demanda, pues con ello se estaría permitiendo alterar el objeto litigioso con evidente infracción del art. 412.1º LEC.

1.1.- En este sentido cabe citar nuestra sentencia 315/2014 de fecha 8 de septiembre, que en su fundamento de derecho tercero abunda en las consecuencias de la no contestación en plazo a la demanda y expone que:

"La jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado que la rebeldía no implica allanamiento ni libera al actor de la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, pudiendo incluso el demandado, posteriormente comparecido, probar la inexactitud de los mismos, si el estado del proceso lo permite, pero sin que pueda aprovecharse, en cambio, de excepciones o argumentos no alegados en tiempo, pues es en la demanda, en defecto de contestación, donde únicamente pueden quedar fijados definitivamente los términos de la cuestión litigiosa ( SsTS de 16 junio 1978 , 29 marzo 1980, 3 abril 1987, 6 marzo 1990, 10 noviembre 1990, 25 febrero 1995 y 8mayo 2001, entre otras) y es reiterada la jurisprudencia ( SsTS de 8 y 15 junio 1998, 18 y 25 septiembre y 28 diciembre 1999, 28 marzo 19 abril y 10 junio 2000, entre otras muchas) que declara que han de quedar al margen de la alzada las alegaciones nuevas, por infringir los principios de contradicción y defensa, y si bien es cierto que la Ley de Enjuiciamiento Civil recoge en el artículo 496.2 , al decir que la declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la Ley expresamente disponga lo contrario. En sentencia de fecha 17 diciembre 2009 de esta Sección siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en resoluciones de fecha 3 de abril de 1.987 y 10 de noviembre de 1.990, entre otras muchas se recuerda a las partes "...El declarado rebelde que se hubiere personado después de precluirle el plazo para contestar a la demanda no podrá, sin embargo, introducir hechos nuevos ya impeditivos, extintivos o excluyentes, ...".

En el mismo sentido señalábamos en sentencia núm.. 262/2017 de 25 de octubre lo siguiente:

"En primer lugar y previamente a entrar a valorar los motivos alegados por el apelante, hay que recordar que el demandado contestó a la demanda fuera del plazo legalmente establecido, por lo que, pese a tenerle por personado, se le tuvo por precluido en el trámite de contestación a la demanda. Así las cosas, la falta de contestación a la demanda tiene consecuencias procesales, lo que supone una resistencia genérica a la demanda y no permite, en la alzada, la introducción de hechos ni de argumentos no esgrimidos en el momento procesal oportuno. La Sección sexta de la Audiencia de Valencia declara en Sentencia de 22 de marzo de 2005 ( ROJ: SAP V 6093/2005) que "al ser los requisitos procesales indisponibles ( Sentencia del Tribunal Constitucional 104/1989, de 8 junio [RTC 1989 \104]), estando, por eso, vedado a las partes la libre disposición de aquéllos, siendo el órgano judicial el custodio de los mismos ( Sentencia del Tribunal Constitucional 164/1990, de 29 octubre [RTC 1990\164]), no le es dable a la parte, que no ha cumplido con ellos, venir a la alzada formulando una oposición "ex novo" que debemos desestimar por razón de los principios de preclusión, contradicción, audiencia bilateral e igual de partes, que serían quebrantados de acogerse aquélla, yéndose contra la tutela judicial efectiva artículo 24.1 CE . Y es que entonces, se produciría una alteración en el desarrollo del proceso, que presentaría lo anormal como paradigma de lo injusto. Y, éste es el espíritu que unánimemente reflejan las Sentencias del Tribunal Supremo desde las de 13 enero 1912, 24 junio 1931 (RJ 1931\2103) y 16 noviembre 1932 (RJ 1932\1290)."

Cabe citar igualmente nuestra sentencia 70/2019 de 4 de febrero en la que dijimos:

"En atención a ello, cuantas alegaciones refiere dicha parte en su escrito de apelación relativas a falta de legitimación activa, cantidad que se reclama y/o carácter abusivo de determinadas cláusulas (algunas de las cuales han sido declaradas nulas en la sentencia de la instancia), no pueden más que ser desestimadas sin ser objeto de tratamiento en esta resolución, al haber precluido para el Sr. Alexis el plazo legal para hacerlas (plazo de veinte días para contestar a la demanda). Como señala la SAP de Barcelona de 27 de diciembre de 2018, "conviene recordar, ... una reiterada jurisprudencia ( SSTS 3 febrero 1973, 16 junio 1978, 20 junio 1992, 25 febrero 1995, 10 septiembre 1996, 8 de mayo de 2001 y 19 de noviembre de 2007) que ha establecido que, si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, pudiendo el demandado rebelde incluso acreditar su inexactitud si el estado del proceso le permite desarrollar esta actividad probatoria ( art. 496 LEC), lo que en modo alguno está facultado a hacer el litigante declarado en rebeldía es plantear motivos de oposición tardíamente alegados ni suscitar cuestiones distintas a las planteadas en la demanda, que es donde quedan fijados definitivamente los términos del pleito al no existir alegación alguna que se le opusiera, sin que la substanciación del juicio pueda retroceder en ningún caso ( art. 499 LEC). La misma jurisprudencia veda que el demandado rebelde pueda introducir en la litis, a través del recurso de apelación, cuestiones nuevas y no alegadas en el momento procesal oportuno, por estimar que ello vulneraría, no sólo el principio de preclusión, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo anteriormente citado, sino también los principios de igualdad de partes y de defensa, respecto a la alegación y prueba que pudiera formular el actor ( SSTS 3 febrero 1973, 6 junio 1978 y 25 febrero 1995, entre otras)".

En nuestra sentencia 554/2019 de 19 de diciembre precisábamos que:

"La declaración de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ( artículo 496.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, con arreglo al artículo 217.2 del mismo texto legal, pudiendo el demandado rebelde incluso acreditar su inexactitud si el estado del proceso le permite desarrollar esta actividad probatoria ( artículos 460.3 y 499 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), por lo que no cabe atribuir a la rebeldía otro significado que el de una oposición, siquiera tácita, a las pretensiones del demandante, sin que limite en modo alguno la facultad del tribunal de resolver el pleito según lo alegado y probado por la parte actora y, en su caso, por la demandada. La conducta pasiva del demandado rebelde, absteniéndose de contestar a la pretensión procesal contra él articulada, no genera, por tanto, en nuestro ordenamiento jurídico, como ya ha quedado dicho y resulta expresamente recogido en la actualmente vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, favorecimiento alguno en la posición del actor, quien vendrá obligado a probar los hechos fundamentadores de su pretensión, lo que implica para el actor la proyección del principio de la carga de la prueba recogido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".

1.2.- La doctrina expuesta debe aplicarse al supuesto que se somete a nuestro enjuiciamiento, ya que como se ha indicado, el demandado formula en su recurso alegaciones planteadas en "ex novo" en esta alzada en cuanto que no se opusieron en la contestación a la demanda al ser declarado en rebeldía, pese a que era el momento procesal para hacerlo con arreglo a los dispuesto en el art. 405 LEC, por lo que han permanecido a lo largo de todo el litigio al margen del debate (por mucho que alegaran en el trámite de conclusiones), y ello significa que la parte actora no ha podido efectuar alegaciones sobre dichos extremos en el momento previsto legalmente para ello ni defenderse en su momento frente a este tardío alegato, de modo que su planeamiento extemporáneo en esta alzada después de concluidos los trámites de alegaciones en primera instancia, es sin duda contrario a las normas procesales e incluso a la lealtad procesal. Nos hallamos, por tanto, ante un evidente supuesto de "mutatio libelli" prohibida en nuestro ordenamiento procesal, pues en efecto, la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación recogido en el art. 456.1 LEC.

En este sentido señala la STS 308/2022 de 19 de abril, en la segunda instancia opera la regla pendente apellatione nihil innovetur, conforme a la cual, aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a la Audiencia Provincial a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia (sentencia 436/2020, de 15 de julio, entre otras muchas). De modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de previa discusión ante el juzgado, como establece el art. 456.1 LEC, al normar que "[...] en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia.

Finalmente, y como recuerda la STS 230/2014, de 31 de enero, "los hechos y la causa de pedir quedan fijados inexorablemente en la primera instancia y no pueden ser objeto de variación posterior (lite pendente, nihil innovetur), como el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (por todas las sentencias número 662/2010, de 27 de octubre, coma 672/2009, de 3 de noviembre, 17 de febrero de 2011, recurso 1503 de 2007)". En el mismo sentido, las más recientes sentencias 657/2016, de 9 de febrero y 352/2020, de 24 de junio.

En suma, el demandado no puede aprovecharse de excepciones o argumentos no alegados en tiempo, pues es en la demanda y en la contestación, donde únicamente pueden quedar fijados definitivamente los términos de la cuestión litigiosa ( SsTS de 16 junio1978, 29 marzo 1980, 3 abril 1987, 6 marzo1990, 10 noviembre 1990, 20 diciembre1994, 25 febrero 1995 y 8 mayo 2001, entre otras). En consonancia con lo anterior, cualquier introducción en el litigio de hechos distintos a los narrados en la demanda o en la contestación, participará de la consideración de cuestiones nuevas, y en relación a ellas, es reiterada la jurisprudencia que declara su inidoneidad para ser tratadas en la alzada ( SsTS de 28 marzo 2000, 19 abril 2000, 10 junio 2000, 4 diciembre 2000, 12 febrero 2001, 30 marzo 2001, 31 mayo 2001, 22 octubre 2002, 29 noviembre 2002, 26 febrero 2003, 31 mayo 2003, 25 junio 2003, 26 julio 2003, 12 diciembre 2003, 31 diciembre 2003 y 19 febrero 2004, entre otras muchas).

2.- No obstante lo anteriormente expuesto cabe realizar algunas precisiones respecto de las cuestiones planteadas por el apelante en su recurso:

2.1.- En cuanto a la alegada falta de legitimación pasiva, si bien no fue planteada en la instancia al no haber sido contestada la demanda tempestivamente, es sabido que la jurisprudencia admite su apreciación de oficio como presupuesto del examen del fondo del asunto, incluso en segunda instancia (en este sentido se pronuncian numerosas sentencias del TS entre las que cabe citar las SSTS 31 mayo 1997, 7 mayo 1999, 16 mayo 2000, 3 julio 2000, 4 julio 2001, 28 febrero 2002, 10 octubre 2002, 14 noviembre 2002, 16 mayo 2003, 20 octubre 2003, 21 abril 2004, 23 diciembre 2005, 10 octubre 2006, 6 marzo 2007, 28 diciembre 2007, 9 diciembre 2010, 27 junio 2011, 2 y 30 abril 2012, 2 de abril 2014, 13 de marzo 2019 y 27 de octubre de 2020 entre otras), no obstante lo cual la parte demandante no ha podido realizar alegaciones al respecto.

Ahora bien, en el presente caso el demandado suscribió con la demandante convenio en fecha 27 de mayo de 2019 por el que se subrogó en los derechos y obligaciones del titular del contrato D. Jesús María asumiendo la deuda contraída por éste, lo que implica una novación subjetiva del contrato y asunción de deuda ex arts. 1203.2º y 1205 Cc, comprometiéndose al pago de la referida deuda en los plazos convenidos en el contrato, concretamente entre los meses de mayo de 2019 y abril de 2022 (36 meses), por lo que en modo alguno cabe sostener la pretendida falta de legitimación pasiva pues los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos ( art. 1091 Cc).

2.2.- Así mismo alega el demandado en su recurso la posible nulidad del contrato, invocando el art. 1259 Cc, precepto que no obstante es inaplicable al caso pues de ningún modo actuó el demandado en representación del titular del contrato, ni en su nombre, sino que voluntariamente reconoció y asumió la deuda de éste a cuyo pago se comprometió con la consiguiente subrogación y novación modificativa subjetiva y asunción de deuda fruto de un pacto transaccional ( arts. 1158, 1159, 1203, 1205 y 1809 Cc).

En cuanto a la pretendida nulidad por error vicio en el consentimiento, al margen de que se trata también de una cuestión nueva alegada ex novo en esta alzada, no cabe su apreciación de oficio, pues la anulabilidad debe hacerse valer mediante la oportuna demanda reconvencional. En este sentido hemos declarado en sentencia 472/2018 de 17 de octubre y más recientemente en sentencia 153/2023 de 5 de abril, entre otras muchas, que la existencia de vicios en el consentimiento de la demandada, no habiendo formulado la parte demandada reconvención en ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, siendo así que es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1980, 25 de mayo de 1987, 6 de octubre de 1988, 7 de junio de 1990, y 22 de diciembre de 1992; RJA 935/1980, 3582/1987, 7387/1988, 4741/1990, y 10642/1992) que, si bien la nulidad radical de un contrato puede aducirse tanto por vía de acción como de excepción, la nulidad relativa o anulabilidad, a la que se refieren los artículos1300 y ss del Código Civil, no puede hacerse valer por vía de excepción, sino exclusivamente a través del ejercicio de la correspondiente acción, en la demanda principal, o mediante la reconvención y si no se ha formulado demanda reconvencional al respecto, se considera que no procede examinar la nulidad por vicio en el consentimiento alegada en la contestación de la demanda pues mediante la articulación de tal motivo de oposición se introduce una pretensión declarativa cuya formulación hubiera exigido la articulación de la correspondiente demanda reconvencional pues los vicios del consentimiento dan lugar a la anulabilidad del contrato, pero no a la nulidad radical, por lo que es preciso formular demanda reconvencional para que pueda acogerse dicho vicio, sin que baste su mera alegación como causa de oposición, cual viene exigiendo reiterada doctrina jurisprudencial, lo que actualmente claramente se desprende del art. 408.2 LEC, de tal modo que al no haberse opuesto oportunamente por la demandada la correspondiente demanda reconvencional, de entrada resulta que no es factible que el tribunal pueda decretar la nulidad relativa pretendida por el demandado. Es decir, para que pudieran en este caso apreciarse y aplicar los efectos invalidantes del contrato que produce el dolo o el error, la concurrencia de este vicio del consentimiento, que como antes dijimos es Jurisprudencia reiterada ( SSTS de 9 de octubre de 2006, 16 de diciembre de 2005, como más recientes), había de hacerse valer en la causa por vía de acción, no de excepción, y ello tratándose de un demandado lo es formulando la debida reconvención, a diferencia de la nulidad absoluta del contrato que puede hacerse valer por cualquier vía y en cualquier momento y es que el efecto propio de la apreciación de un vicio del consentimiento como el dolo o el error ( art 1300 Cc) no es la nulidad radical y absoluta del contrato, sino la nulidad relativa o anulabilidad, de forma que entre tanto el legitimado para ello (quien invoca que sufrió el vicio de consentimiento) no interese la anulación del pacto, este ha de estimarse eficaz y valido.

Procede en consecuencia la desestimación del recurso.

TERCERO.- Costas procesales.- Dada la desestimación del recurso procede imponer a la parte apelante las costas devengadas en esta alzada ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación esta Sala, constituida en órgano unipersonal, pronuncia el siguiente