Sentencia Civil 232/2024 Audiencia Provincial Civil de Valladolid nº 1, Rec. 765/2023 de 10 de abril del 2024

PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO

a)Por la defensa de Dª Eva María se interpone recurso frente a los siguientes pronunciamientos de la sentencia:

1º.- Cuantía de la pensión de alimentos al estimar que la sentencia lleva a cabo un error en la valoración de la prueba e infracción del art. 146 c/c en cuanto a los ingresos de Dª Eva María que cifra en una suma de 1.200 € neto de salario mensual para fijar la suma de 200 €/mes o 20 % de sus ingresos si el salario es superior a 1.200 € mensuales cuando consta en autos que desde el 12 de abril del 2023 se encuentra en situación de desempleo limitándose sus ingresos mensuales a 1.155,48 €/netos y a partir de octubre del 2024 a 991,97 € conforme a la resolución del SEPE.

En esta situación y con los gastos que la misma tiene que asumir( mitad de la hipoteca de 418,07 €), suministros, comunidad, alimentación, la necesidad de ayuda a un hijo mayor que con ella convive, resulta desproporcionado dicho importe, estimando que el importe fijar no debe superar los 150 €/ mes.

2º.- Efecto retroactivo del pago de la pensión de alimentos, que se ha impuesto, desde la interposición de la demanda de modificación de medidas, 9 de diciembre del 2022, cuando la pensión de alimentos ya venía establecida anteriormente al presente procedimiento, pronunciamiento que infringe la doctrina jurisprudencial de las STSs de 26.3.2014 y posteriores, así como el art. 106 c/c y 774.5º LEC.

3º.- Porcentaje de contribución cada progenitor en los gastos extraordinarios, que se cifran en un 50 % cuando los ingresos de ambos progenitores son iguales. D. Carlos Alberto, empleado del establecimiento DIRECCION003, tiene unos ingresos de 34.326,27 € anuales, lo que supone un salario mensual neto de 2.860,52 €, frente a los ingresos de Dª Eva María ya referidos, lo que determinaría, que dicha contribución deba de llevarse a cabo en un 70% el padre y 30 % la madre.

4º.-Atribución del uso de la vivienda familiar y plazo para que la madre abandone la misma.

Ciertamente, se adjudicaba en anterior procedimiento de guarda y custodia (hija no matrimonial), sentencia de 14.6.2021 la vivienda propiedad de ambos progenitores a la hija menor Coral, nacida el NUM000.2006 y a su madre, y la sentencia recurrida atribuye el uso de esta vivienda, sita en DIRECCION000 de Valladolid, a la hija menor y a su padre, como consecuencia del cambio de situación de la guarda y custodia de la menor, de 17 años, fijando un plazo de 9 meses para que Dª Eva María salga del domicilio, pronunciamiento que infringe la doctrina jurisprudencial sobre el art. 96 c/c, que limita dicho uso hasta la mayoría de edad, que se llevará a cabo el próximo NUM000, rigiendo a partir de esta fecha, el interés más necesitado de protección, que es el de Dª Eva María a tenor de los ingresos económicos que tiene la misma y D. Carlos Alberto.

De manera subsidiaria, interesa que el referido plazo de 9 meses debe ser ampliado hasta el momento en que se venda la vivienda hasta un máximo de 24 meses, como más adecuado para que pueda adaptarse Dª Eva María a la nueva situación.

En trámite de oposición a la impugnación efectuada sobre este límite temporal, se alega que el interés de la hija en común sobre sus necesidades habitacionales está cubierto, con el alquiler que tiene el padre de una vivienda en Valladolid, disponiendo de otra vivienda en DIRECCION001, insistiendo en que próximamente va alcanzar la mayoría de edad, y en lor argumentos ya expuestos.

b) Por la defensa de D. Carlos Alberto, demandante/apelada/impugnante, se opone a dicho recurso, negando el error en la valoración de la prueba efectuada en la instancia, señalando, en cuanto al primero de los motivos, cuantía de la pensión de alimentos, Dª Eva María, de 57 años, pese a su despido de la empresa DIRECCION002. donde venía prestando servicios desde 2019, de acuerdo a la Resolución del Sepe, al tiempo de dictarse sentencia, sus ingresos netos mensuales ascienden a 1.155,60 €, no estando conforme con los gastos a los que tiene que hacer frente por falta de respaldo documental. Y los ingresos mensuales de D. Carlos Alberto, según nóminas de los primeros meses del 2023 asciende a 1.817 €/mes, más la retribución flexible en tarjetas de transporte y comida de 225 €, total, 2042 €, importe más adecuado que el rendimiento bruto declarado en la declaración de AEAT que se recoge en el recurso interpuesto, recogiendo una serie de gastos fijos a los que el mismo tiene que hacer frente ( mitad de la hipoteca de 418 €/mes de la vivienda en copropiedad, renta mensual de alquiler de vivienda, 575 €, gastos de suministros, comunidad, cuotas de préstamos personales, lo que determina que la suma disponible de D. Carlos Alberto sea semejante a la de Dª Eva María.

Asimismo, se opone a eliminar el carácter retroactivo del pago de la pensión de alimentos de acuerdo a la jurisprudencia existente (cuando la pensión se instaura por primera vez), y a que se modifique el porcentaje del 50 % de contribución en los gastos extraordinarios, de acuerdo a los ingresos ya expuestos, el cual se fijó desde el auto de medidas de 8 de marzo del 2021.

Finalmente, respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar sita en la DIRECCION000 de Valladolid, en copropiedad de ambos progenitores, desde el auto de medidas de 8.3.2021, ratificado por sentencia de 21 de junio, se constituyó como domicilio familiar, y a partir de aquí el cambio en la guarda y custodia de la hija menor, es lo que ha motivado, el pronunciamiento efectuado en sentencia, conforme dispone el art. 96 c/c, sin que sea aplicable el párrafo 3º, que es precisamente cuando no existan hijos respecto a los que establecer custodia, que no es el caso, ya que Dª Coral es menor, y aunque alcance la mayoría de edad, sigue dependiendo económicamente de sus padres.

Se impugna el pronunciamiento efectuado en la sentencia en cuanto al plazo de 9 meses que tiene Dª Eva María para abandonar la vivienda, al carecer de refrendo legal, tiene preferencia su derecho al uso de la vivienda frente a Dª Eva María y sin que proceda limitar este derecho hasta su mayoría de edad al haberse impedido este uso por parte de su hija Coral hasta esa fecha, debiendo concederse este uso de la vivienda sin límite temporal fijando el plazo de un mes para el desalojo por parte de Dª Eva María.

c) Por el Mº Fiscal se adhiere parcialmente al recurso interpuesto por Dª Eva María en cuanto a limitar los efectos retroactivos de la pensión alimenticia, aclarar la atribución del uso de la vivienda de Valladolid a la menor y progenitor custodia hasta la extinción del condominio existente, hecho sobre el que ambos progenitores estaban de acuerdo, y en todo caso, el periodo de 1 año, manteniendo el régimen de guarda/custodia a favor del padre, régimen de visitas libre entre la madre y su hija así como la cuantía de pensión de alimentos establecida y el porcentaje en la contribución a los gastos extraordinarios del 50 % con cargo al padre y madre.

SEGUNDO.- DECISIÓN DEL TRIBUNAL SOBRE RECURSO DE APELACIÓN

De acuerdo con los motivos del recurso procederemos a analizar y resolver los mismos:

a) Cuantía de la pensión de alimentos

La cuantía de la pensión de alimentos, conforme dispone el art 146 c/c, será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien la recibe, y en este caso, existiendo un cambio de la potestad de guarda y custodia de la hija menor, Coral, nacida el NUM000.2006, a favor del padre, con régimen de visitas libre entre madre, progenitora no custodio, extinguiendo la pensión de alimentos de 475 €/mes a cargo del mismo, pronunciamientos no impugnados, el hecho objeto de controversia son precisamente los medios económicos de los que dispone Dª Eva María para hacer frente a los 200 €/mensuales fijados en la sentencia de instancia.

A tenor de la prueba documental, consta que Dª Eva María, nacida el NUM001.1967, hasta abril del 2023, fecha que ha pasado a una situación de desempleo, disponía de unos rendimientos netos reducidos de 12.566,53 € de acuerdo a la declaración de la AEAT del ejercicio 2021, doc. nº 8 de su contestación, y en el año 2022, dicho rendimiento era de 17.261,39 €, (apartado 93 del visor), lo que es acorde con las nóminas de la empresa para la que trabajaba, DIRECCION002. (enero a diciembre del 2021), 1091,19 € / netos mensuales( doc. nº 7), si bien a partir del despedido efectuado por carta de 22.2.2023, (percibiendo una indemnización en torno a 6.000 €) la situación de la misma es otra, pasando a percibir la prestación del SEPE (apartado 93 del visor), siendo sus ingresos mensuales de 1.155,48 € hasta el mes de octubre del 2024 fecha en que se reducirá dicho importe a la 991,57 €.

Las necesidades de Coral son las mismas que antes del cambio de guarda/custodia, y los ingresos del padre, ahora progenitor custodio, al seguir trabajando en DIRECCION003 con unos ingresos declarados ante la AEAT del año 2022, de 32.326,27 € (rendimiento neto), lo que es acorde con los ingresos recogidos en sus nóminas de los primeros meses del año 2023, líquido a percibir de 1.817,16 € (14 pagas) si bien, uno de los importes, de 225 €, transporte/comida, es en 12 pagas.

Ambas partes tienen que hacerse cargo por mitad de la cuota mensual hipotecaria sobre la vivienda perteneciente a los mismos en régimen de copropiedad, 418 €, además d ellos gastos propios de suministros que conlleva su uso, y sin que pueda ser obstáculo para reducir el importe de la pensión alimenticia, la existencia de un hijo mayor que convive con Dª Eva María, extremo sobre el que nada consta y sin que se justifique, a tenor de la documental aportada, la vulneración de principio de proporcionalidad en el que se fundamenta el recurso interpuesto,

En conclusión esta Sala considera que la cuantía de la pensión fijada a cargo de Dª Eva María de 200 €/mes(o un 20 % si su salario es superior a 1200 €/mes), es proporcional y se ajusta a los criterios de necesidad Coral y medios económicos de Dª Eva María previstos en el art. 146 y 93 del c/c (Dª Eva María ofrecía 150 €), lo que determina que deba de confirmarse la resolución en cuanto a dicho pronunciamiento, desestimándose el recurso interpuesto.

b) Efecto retroactivo del pago de la pensión de alimentos:

Dicho motivo debe ser estimado, ya que efectivamente no nos encontremos ante una pensión que se instaure por primera vez, sino ante una pensión que ha venido percibiéndose por la hija menor desde anterior procedimiento sobre guarda/custodia, modificándose el obligado/a a su pago como consecuencia del cambio del régimen de guarda y custodia, encontrándonos en este caso, en el segundo de los supuestos recogidos en la STS de 19.6.2018:

Según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía (...).

En el segundo caso, esto es, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, la respuesta se encuentra en la propia STS de 26 de marzo de 2014, Rec. n° 1088/2013 , que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que "cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente". Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los "los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo", y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta", razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente."

En conclusión a lo expuesto, tal y como informa el Mº Fiscal, procede estimar el recurso, dejar sin efecto el carácter retroactivo de la pensión hasta el tiempo de la interposición de la demanda, surgiendo la obligación desde la fecha de la sentencia de instancia, 11 de julio del 2023.

c) Porcentaje de contribución de los progenitores a los gastos extraordinarios.

Fijados en sentencia en un 50 % cada uno de ellos, a tenor de los ingresos económicos y que disponen los mismos y gastos acreditados, como informa el Mº Fiscal, porcentaje que se ha venido aplicando desde la sentencia sobre guarda/custodia de 14 de junio del 2021, cuando era la madre la que tenía atribuida dicha guarda y custodia de Coral, situación que no ha variado de forma sustancial a tenor de los hechos expuestos, por lo que la sala considera que debe de mantenerse el porcentaje fijado en la sentencia.

d) Atribución del uso y disfrute de la vivienda en régimen de copropiedad. Plazo temporal.

Como se ha expuesto, es objeto de recurso el pronunciamiento en virtud del cual se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 de Valladolid (pertenece en copropiedad), al padre y a la hija menor, Coral, nacida el NUM000.2006, 16 años en la fecha de presentación de la demanda de modificación de medidas, y en la fecha de sentencia de 1ª y de apelación, 17 años, todo ello en virtud del cambio en el régimen de guarda y custodia de la misma.

El recurso de Dª Eva María, es que su hija cumplirá 18 años el día NUM000 y a partir de ahí, el interés más necesitado de protección es el suyo a tenor de las circunstancias económicas ya referidas, interesando, de forma subsidiaria, que el plazo de 9 meses establecido en sentencia para salir de dicho domicilio se amplie hasta que se venda y en todo caso hasta los 24 meses.

También la defensa de Dª Carlos Alberto impugna la fijación del plazo temporal en trámite d impugnación, plazo que considera que debe eliminarse, o que se fije en un mes desde la sentencia de 2ª instancia.

Para resolver las cuestiones planteadas, debe citarse la doctrina recogida por esta Sala en la interpretación del art. 96 del c/c, en concreto en la SAP sección 1º de 31.3.2023:

" Conforme a reiterada Jurisprudencia ( STS de Pleno 624/2011, de 5 septiembre , luego seguida por las de 707/2013, de 11 de noviembre , y 390/2017, de 20 de junio , entre otras), que citamos y analizamos en nuestra SAPVA 439/2020, atribuido el uso de la vivienda a los hijos menores de edad y, de forma derivada o refleja, al progenitor custodio, cuando los hijos llegan a la mayoría de edad debe aplicarse por analogía el párrafo tercero del art. 96 C.C . y, además, los hijos ya no tendrán derecho a que su necesidad de habitación se preste a cargo del alimentante en la vivienda familiar conforme a lo establecido en el art. 149 C.C .

La SAP Valladolid, sección 1º nº 439 /2020 señala:

Conforme a la STS de Pleno 624/2011, de 5 septiembre , ( luego seguida por las de 707/2013, de 11 de noviembre , y 390/2017, de 20 de junio , entre otras):

" El artículo 39.3 CE impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

En relación directa con dicho precepto, y como concreción del principio favor filii [a favor del hijo] o favor minoris [a favor del menor], el párrafo 1º del artículo 96 CC atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden. La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar.

Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura , la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección»."

La ya citada STS 707/2013, de 11 de noviembre , precisa la anterior doctrina al declarar que:

"La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fué asignación [SIC] inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas."

Trasladando la anterior doctrina al caso de litis, resulta que en el momento de presentación de la demanda y en la fecha tanto de la sentencia de instancia como de apelación, la hija menor tenía 16/17 años, que son las que ha de tenerse en cuenta por parte de esta Sala, art. 413 LEC, y de ahí que se estime que no existe infracción del art. 96-1º c/c, confirmándose El pronunciamiento efectuado por la sentencia de instancia, lo que lleva a desestimar el recurso interpuesto por Dª Eva María en tal sentido, sin perjuicio, como se recoge por el Mº Fiscal, que una vez cumplida la mayoría de edad por la hija Coral, sea de aplicación el párrafo 3º del citado precepto, debiendo valorarse entonces cuál es el interés familiar más necesitado de protección.

Resta por determinar si procede o no mantener el plazo temporal de 9 meses concedido a Dª Eva María deje el domicilio indicado, plazo temporal que prácticamente habría transcurrido desde la fecha de la sentencia,13.7.2023, el 13 de abril del 2024, es decir, estaría ya cumplido el mismo que se refiere a un tiempo para el cumplimiento de este pronunciamiento por parte de Dª Eva María en un momento en que el dº de su hija Coral era menor y se había atribuido el uso de la vivienda en virtud del apartado 1º del citado art. 96, tiempo suficiente para que la misma pueda organizarse y salir del domicilio, como se establecía en la sentencia, de ahí que no procede fijar en esta litis un nuevo límite temporal cuando la mayoría de edad de Coral está tan próxima y a partir de este momento, como se ha expuesto, rigen otro criterios sobre la atribución del uso y disfrute de la vivienda, existiendo además, como informa el Mº Fiscal, un acuerdo entre los padres, como propietarios de la vivienda para extinguir el condominio existente.

Se desestima la petición tanto de Dª Eva María como de D. Carlos Alberto, manteniéndose el pronunciamiento efectuado en sentencia de instancia.

TERCERO.- COSTAS PROCESALES SEGUNDA INSTANCA

No cabe hacer imposición de costas procesales de esta alzada en cuanto que además de estimarse de forma parcial uno de los motivos que planteaba el recurso, lo que justifican tal decisión en aplicación del art. 398.1º en relación con el art. 394.1º de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,