Sentencia Civil 321/2024 Audiencia Provincial Civil de Valladolid nº 3, Rec. 320/2023 de 10 de abril del 2024

PRIMERO. - La representación procesal de la entidad BANKINTER, S. A., recurre en apelación la sentencia de instancia que estima la demanda formulada contra esta por D. Carlos Miguel y doña Genoveva con los siguientes pronunciamientos: "Debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad parcial POR ABUSIVO del préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre los litigantes el día 10 de abril de 2008, en todos los contenidos relativos a divisas distintas a euros (opción multidivisa), dejando subsistente el resto del contrato, de manera que la cantidad adeudada sea el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, y resultante de disminuir al importe prestado las cantidades pagadas en concepto de principal e intereses y comisiones, también convertidos en euros, manteniéndose vigente el resto del clausulado de préstamo hipotecario con un tipo de interés equivalente al Euribor más 0,50 puntos porcentuales, al ser este el tipo de interés pactado en la escritura de préstamo hipotecario para la amortización en euros, que regirá en el futuro. CONDENANDO A la entidad Bankinter S.A. a estar y pasara por esa declaración, debiendo cumplir lo señalado en la misma, y a rehacer y entregar a los demandantes un nuevo cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde la fecha de suscripción del mismo, una vez deducidas las cantidades abonadas por los demandantes hasta la fecha (por principal, intereses y comisiones relativas a la opción multidivisa), sobre la base de un préstamo hipotecario otorgado por 248.000 €, con un tipo de interés equivalente al Euribor más 0,50 puntos.".

Todo ello con imposición de costas a la parte demandada, que muestra su disconformidad con tales pronunciamientos.

Fundamenta su impugnación alegando la ausencia de defecto de información e incorrecta e incompleta valoración de la prueba efectuada en la sentencia de instancia por los motivos que expone, insistiendo en que por la demandada se informó debidamente a la parte prestataria del riesgo de fluctuación del tipo de cambio y de la incidencia que la depreciación de la divisa frente al euro podía tener tanto en su contravalor en euros de la cuota mensual como del capital pendiente de amortizar, considerando por tanto superado el control de transparencia, por las razones que aduce y conforme a la jurisprudencia que cita y transcribe. Por otra parte alude a la relevancia de los hechos posteriores a la contratación, señalando que la sentencia ha negado cualquier relevancia a estos hechos, cuando evidencian en el presente supuesto que los prestatarios comprendían perfectamente el producto contratado, haciendo alusión a los informes, compras de divisas realizadas por los prestatarios, que han ordenado hasta un total de cinco cambios de divisa, lo que no ha sido tenido en cuenta en la sentencia.

En segundo lugar alega la ausencia de abusividad, de desequilibrio y la existencia de una verdadera negociación por las razones que aduce.

En tercer lugar invoca la prescripción de la acción de restitución de cantidades ejercitada junto a la nulidad por abusividad por las razones y conforme a la jurisprudencia que cita, señalando que es un hecho objetivamente conocido, apreciable incluso de oficio, que desde el año 2013 se intensificaron las campañas y las noticias en prensa en relación con la potencial abusividad de cláusulas insertas en contratos bancarios, poniendo el foco precisamente en los contratos de préstamo multidivisa, como así resulta de las noticias y artículos aportados con la contestación a la demanda; conocimiento que en este caso revela el hecho de los aumentos de cuotas y cambios de divisa por los motivos que expone, por lo que interesa, en definitiva, con estimación del recurso, la revocación de la sentencia.

La actora se opone al recurso haciendo propios los Fundamentos Jurídicos de la sentencia de instancia, insistiendo en que a los actores no se les informó adecuadamente, en la irrelevancia de los hechos posteriores, y en la inexistencia de negociación; y finalmente negando la prescripción, por lo que interesa, en definitiva, la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos.

SEGUNDO. - Planteado en estos términos el recurso, vamos a examinar por separado las distintas alegaciones de impugnación, que son prácticamente idénticas a las planteadas en otros recursos sobre la misma cláusula y de la misma entidad, y sobre las que podemos afirmar, como decíamos en la sentencia de 10 de marzo de 2022, que el nuevo examen del contenido del contrato de préstamo hipotecario con la opción multidivisa, de las pruebas practicadas y de la sentencia, permiten ya de entrada adelantar que la Sala no advierte que el juzgador de instancia haya incurrido en ninguno de los errores de valoración probatoria ni de interpretación jurídica o jurisprudencial denunciados por la recurrente. Por el contrario, a lo largo de su extensa y detallada argumentación ofrece una cumplida y razonable respuesta sobre cada una de las cuestiones debatidas y que la recurrente trae de nuevo a la consideración de este Tribunal (naturaleza y caracteres de la opción multidivisa, incumplimiento por la entidad financiera del deber de información, normativa aplicable, hechos posteriores, existencia de condiciones generales de la contratación, no superación del control de transparencia real y el carácter abusivo del clausulado multidivisa, consecuencias y efectos de la nulidad -posibilidad de una nulidad parcial- , entre otras cuestiones) que no sólo se ajusta al resultado probatorio obtenido, sino que también aplica, con buen criterio, la normativa y la doctrina jurisprudencial siguiendo las pautas y criterios del Tribunal Supremo sobre este tipo de contratos de préstamos hipotecarios, y de esta misma Audiencia y Sección, que ya ha tenido ocasión de examinar y pronunciarse al enjuiciar contratos similares, en los que la comercialización, contratación y el clausulado impugnado era sustancialmente coincidentes con el que es objeto de esta litis (entre otras, las sentencias de 18 de septiembre y 3 de octubre 2018, 4 de enero, 18 de febrero, y la más reciente de 22 de mayo de 2019, o más recientes de 3 de marzo o 25 de noviembre de 2021, cuya argumentación seguimos en gran medida).

En función de ello, refrendamos los fundamentos de la sentencia e integramos los mismos como técnica jurídica de motivación, expresamente admitida por nuestros más altos tribunales ( SSTC 171/2002, de 30 de septiembre, y 223/2003, de 15 diciembre), sin perjuicio de efectuar las oportunas consideraciones, saliendo al paso de los reparos y objeciones sobre los que incide el Banco recurrente, y por el orden en que son invocados, comenzando por los de naturaleza procesal.

TERCERO. - En relación con la excepción de prescripción de la acción, visto el suplico de la demanda y los fundamentos de la sentencia es evidente que la acción principal ejercitada y que ha sido judicialmente acogida no es una acción basada en la existencia de un error y/o vicio del consentimiento ex artículo 1301 del Código civil, sino en la no superación del control de transparencia real y en el carácter abusivo del clausulado multidivisa impugnado; acción esta que tiene su fundamento legal en lo dispuesto en la Ley de Consumidores y Usuarios ( artículos 8, 82 , 83.1 del TRLGCU), Ley de Condiciones Generales de la Contratación ( artículos 7, 8 y 9.2) y Directiva 93/13 de la Unión Europea, que es una normativa de carácter imperativo y cuyo incumplimiento viene sancionado con una nulidad radical y de pleno derecho de las condiciones generales y cláusulas afectadas " que se tendrán por no puestas ", no estando las acciones ejercitadas a tal efecto sometidas a ningún plazo de prescripción ni de caducidad, como es criterio de esta Audiencia Provincial (sentencias de 9 de enero de 2017 ó 13 de marzo de 2020) en consonancia con una reiterada doctrina del Tribunal Supremo (sentencias de 22 de febrero de 2007, 25 y 29 de noviembre de 2015 ); sin olvidar que estamos en un contrato de tracto sucesivo que no se ha consumado, por lo que no se ha producido la realización completa de todas las obligaciones entre las partes.

A estas consideraciones podemos añadir que la reciente sentencia del TJUE de 10 de junio de 2021 señala que se opone a la Directiva 93/13 que se apliquen normas de prescripción en los supuestos, entre otros, para la declaración del carácter abusivo de una cláusula.

CUARTO. - En orden a la cuestión de fondo, no cuestionaba la existencia del contrato de préstamo hipotecario con opción multidivisa de fecha 10 de abril de 2008, por un importe de 248.000 euros, con su contravalor en yenes japoneses (40.272.174 yenes), en los términos que constan en la copia de la Escritura aportada, ni la condición de consumidores de los demandantes, y con ello la aplicación de la normativa de protección de los consumidores, entre ellas la Directiva 93/13/CEE, y siendo evidente, frente a lo afirmado por la demandada, que la cláusula u opción multidivisa tiene la consideración de condición general de la contratación, como acertadamente se razona y fundamenta en la sentencia recurrida, pues como decíamos en la sentencia de 10 de julio de 2019, las denominadas condiciones generales de la contratación son cláusulas contractuales no negociadas individualmente e incorporadas a una pluralidad de contratos, esto es, cláusulas predispuestas por el empresario. Así, habitualmente se refiere la doctrina a este tipo de cláusulas como "impuestas" pues, como dice el art. 1.1 LCGC, el consumidor " no haya podido influir materialmente" sobre su contenido, y es evidente que el clausulado multidivisa del contrato suscrito por los actores constituyó una iniciativa o propuesta de la entidad demandada que es quien lo redactó, sin que haya probado que, con respecto al mismo, hubiera existido una negociación personal e individualizada con el prestatario, el debate se centra básicamente en determinar si, como considera la recurrente, es errónea la valoración y consideración del control de transparencia y abusividad de la cláusula llevadas a cabo por el juzgador. Reproche que no aprecia que esté justificado esta Sala, pues, como ya decíamos en anteriores sentencias y reiteramos en la de 22 de mayo de 2019, que aquí repetimos, en la que se enjuiciaban supuestos sustancialmente idénticos al presente, lo verdaderamente relevante a los efectos de la nulidad interesada por la demandante consiste en determinar si la citada opción o clausurado multidivisas fue objeto de una particular e individualizada negociación con la demandante prestataria y si esta, en cuanto consumidor medio sin especiales conocimientos financieros , recibió una información previa, veraz, adecuada y suficiente sobre este producto a fin de que pudiera comprender el alcance y la trascendencia jurídica y económica del mismo, sus riesgos implícitos y las pérdidas que podría conllevar su contratación por las oscilaciones del tipo de interés y cotizaciones de la divisa; significando que sobre la realidad y el alcance de ambos hechos -negociación e información- la carga de la prueba corresponde al empresario y no cabe efectuar ninguna presunción en contra del consumidor, como indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así las sentencia de 29-11 2017 ó 13-06-2018, que dice que " ha de recordarse que conforme a lo dispuesto en el artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asumirá la carga de la prueba".

QUINTO. - En el caso que nos ocupa la demandada no ha acreditado con la rotundidad exigible ni una cosa ni la otra, teniendo en cuenta, como decíamos, que a la actora no cabe suponerle especiales conocimientos bancarios o financieros ni que tuviera experiencia previa en este tipo de productos, de gran complejidad, ni en otros similares; y sin olvidar que el concepto de consumidor es un concepto objetivo, de modo que, como dice nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de abril de 2015, el hecho de que el consumidor tenga una mayor o menor formación no excluye el carácter impuesto de una condición general, ya que la protección que el ordenamiento jurídico dispensar consumidor "no está condicionada a que concurra en los mismos una situación de desvalimiento o ignorancia".

En este sentido, la propia documentación aportada por la entidad demandada revela que se trató de una contratación donde no existió una fase previa de información sobre el producto y sus riesgos adecuada a la complejidad del producto y falta de experiencia de los prestatarios, pues no se acredita la entrega de ningún folleto informativo, ni tampoco de una oferta vinculante con antelación suficiente a la firma del préstamo a que obligaba la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 y Circular 5/1194 de 22 de julio del Banco de España; y del contenido de la solicitud del préstamo en divisas con garantía hipotecaria, que aporta la demandada, que es la que redactó el documento, - idéntico a otras solicitudes a las que ha tenido ocasión de conocer esta Sala-, no se infiere la existencia de alegada información, pues, además de que figura en el mismo una firma -rúbrica- del prestatario muy diferente a la que aparece en otros documentos aportados por la demandada, lo que permite cuando menos dudar de que sea de puño y letra de este, no permite de su mera lectura un conocimiento claro y preciso de los riesgos y consecuencias de esta modalidad de préstamo si no va acompañada de una información complementaria que no acredita.

Tampoco podemos estimar probada la existencia de simulaciones sobre el riesgo de la operación para el caso de fluctuaciones de la divisa o moneda y subidas del índice de referencia, ni que se hubiera advertido del riesgo de tipo de cambio ni de la consolidación de la pérdida en el supuesto de cambio de divisa, ni una información correcta sobre la TAE, pues el documento que se adjunta con la solicitud con diversas simulaciones contempladas en yenes carece de firma que acredite su efectiva entrega al prestatario; sin olvidar que una mera y fría simulación en la que se combinen una multitud de factores no sería la forma más idónea para trasladar al consumidor los complejos y arriesgados escenarios a los que se estaba enfrentando con la firma del contrato, lo que abunda en la escasa incidencia de la pretendida información pre contractual a efectos de una transparencia real.

Algo parecido hemos de decir con respecto a la propia escritura de préstamo, pues además de que no figura que se hubiera entregado copia a la prestataria con carácter previo a la firma, contiene un clausulado, especialmente el atinente a los intereses y multidivisas, plagado de conceptos técnicos y remisiones difíciles de entender por quién no es experto financiero. No consta tampoco que el Notario o quien compareció en nombre de la entidad recurrente se hubiera explicado y advertido de forma clara y comprensible sobre el funcionamiento del mecanismo de conversión de la divisa extranjera así como la relación entre este mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas al préstamo, déficit informativo que tampoco puede considerarse subsanado por genéricos reconocimientos de información y conocimiento de cláusulas de estilo predispuestas por el Banco ni por la mera y rutinaria lectura de la Escritura por el Notario autorizante. Sobre las fórmulas o menciones predispuestas, la Sentencia de Pleno del TS de 15 de noviembre de 2017 dice "Ya hemos afirmado en ocasiones anteriores la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como formulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido al resultar contradichas por los hechos".

SEXTO. - Sobre la abusividad en el clausulado multidivisa, hemos de insistir en que no se trata de que la prestataria no conociera que contrataba un préstamo hipotecario en una divisa -yen o franco suizo -si no de que se le hubiera informado sobre la mecánica que entrañaba dicha opción multidivisa y los concretos riesgos que ello comportaba, que no eran solo de interés, subidas y bajadas, sino también monetario -tipo de cambio- de modo que podría ocurrir que después de estar varios años abonando las cuotas por principal e intereses podrían seguir debiendo la misma cantidad prestada o incluso una mayor. Y ni decir tiene que para un consumidor que concierta el préstamo con hipoteca sobre su vivienda habitual y cuyos ingresos son exclusivamente en euros, ese déficit en la información y falta de trasparencia al momento de contratar, supuso, no solo que no fuera consciente de la trascendencia y de la verdadera carga económica y jurídica que portaba dicha contratación, y en particular la opción multidivisa, y el riesgo de fluctuación del tipo de cambio, sino también, un claro desequilibrio en su perjuicio puesto que al ignorar esos graves riesgos no pudo comparar la oferta del préstamo multidivisa con las de otros préstamos y ha visto agravada su situación económica cuando, como consecuencia de una evolución adversa de la paridad euro-divisa, el coste efectivo que debían pagar por el préstamo ha sido muy superior al que resultaría si hubiera contratado un préstamo en euros sin clausulas multidivisas .

A estos criterios, en relación con los hechos o actos posteriores de la actora a los que alude la demandada para justificar el conocimiento por parte de esta de la opción multidivisa, tales como los informes fiscales, comunicaciones o conexiones con la entidad, debemos señalar que estas circunstancias, aunque las diéramos por acreditadas, carecen como decíamos en la sentencia de 22 mayo de 2.019, "de la importancia y determinación que interesadamente les confiere el banco recurrente. De una parte, porque la documentación postcontractual que menciona en ningún caso exime a la entidad bancaria del cumplimiento del antedicho deber de información pre y contractual que es el que realmente importa y resulta determinante a la hora de tener que enjuiciar si la prestataria fue debidamente informada y comprendió perfectamente las características y riesgos asociados al producto que contrataba; y de otra parte, porque atendida la naturaleza de la acción principal ejercitada y las consecuencias que comporta que no son -como antes se dijo- no de mera anulabilidad sino de nulidad absoluta o de pleno derecho, mal puede afirmarse que -mediante dichos documentos- se haya producido una convalidación o sanación del préstamo -su opción multidivisa. Es bien sabido, en todo caso, que para que los actos propios puedan ser confirmatorios o sanatorios de un contrato nulo deben ser realizados, como dice la STS de 12 de enero de 2015, con pleno conocimiento de la causa y tener un significado claro e inequívoco a tal efecto (doctrina contenida en STS de 12 de enero de 2015 y de 25-11-2015 entre otras muchas), cosa que aquí no acontece o, lo que es lo mismo, no ha quedado demostrado. La información fiscal y los recibos bancarios no acreditan por si solos que los prestatarios hubieran alcanzado un conocimiento y una comprensión real del producto contratado y de sus riesgos, ya que en ellos no se ofrecía una formación completa y comprensible sobre las características de la opción multidivisas y del efectivo riesgo que entrañaba la incidencia del cambio y la apreciación de la divisa elegida sobre el capital debido y por deber

En base a lo expuesto no resulta suficiente con que la actora pudiera advertir que las cuotas iban incrementándose en conversaciones posteriores a la contratación o en las conexiones tan pronto a la página web, pues estas circunstancias y cambios no desvirtúan ni relevan al banco de sus obligaciones de información precontractuales y contractuales ni elimina por si los riesgos asociados a este tipo de préstamo ni el carácter abusivo de las clausula ligadas a la denominación en divisas y menos aún, si como es el caso, no consta que el banco hubiera informado de forma clara y comprensible de todas consecuencias que trae consigo ese cambio o conversión de la divisa en que estaba representado el capital del préstamo, tales como la consolidación de la revalorización de la divisa y el incremento por tanto del capital pendiente de amortizar, el pago de las comisiones pactadas.

Así mismo debemos reseñar que las comunicaciones sobre información relevante respecto de la hipoteca multidivisa, son todas ellas posteriores a la formalización del préstamo, que es el momento en que debe tener el prestatario toda la información necesaria para comprender adecuadamente el producto y sus riesgos.

Respecto a los cambios de divisas en los que insiste la demandada para justificar el conocimiento de los demandantes, debemos significar que ello no implica ni permite suponer que los actores tuvieran un claro y preciso conocimiento de las características, riesgos y consecuencias de esta modalidad de préstamos en divisas, pues, como decíamos, no consta o se acredita una información que supere el denominado control de compresibilidad, ni tampoco permite darle el efecto de convalidación de una cláusula nula -la nulidad radical no es susceptible de convalidación-, o la aplicación de la doctrina de los propios actos, a los que antes aludíamos o aludiremos, pues lo único que permite deducir es, como decíamos, un intento de los prestatarios, una vez que tuvieron conocimiento "a posteriori" de los perjuicios que tenían con este tipo de préstamo, de atenuar o disminuir sus efectos negativos, conscientes además de que tenían que seguir pagando cuotas pues de lo contrario corrían el riesgo de que el Banco diera por vencido del préstamo con las consecuencias que ello implicaba.

SÉPTIMO. - En relación con la inexistencia de una situación de desequilibrio a la que alude la demandada, debemos indicar que como argumenta la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014, que "la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ".

En función de lo expuesto, lo verdaderamente importante no es si las cláusulas incluidas generaron desequilibrio entre las obligaciones asumidas por las partes, sino si con la información suministrada a la parte actora durante la fase precontractual tuvo la posibilidad real de contrastar el producto con otros que permitieran satisfacer la necesidad financiera de la demandante (el anteriormente mencionado "desequilibrio sustancial o subjetivo").

En idéntico sentido se pronuncia el TS en su citada sentencia de 15 de noviembre de 2017 (FD 8º, 43): "la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos, o con la opción de mantener los préstamos que ya tenían concedidos y que fueron cancelados con lo obtenido con el préstamo multidivisa, que originó nuevos gastos a los prestatarios, a cuyo pago se destinó parte del importe obtenido con el nuevo préstamo".

OCTAVO. - En función de lo expuesto, y siendo admisible la viabilidad de la nulidad parcial de los contratos de préstamo, como así lo admitido esta Audiencia Provincial y Sección, siguiendo el criterio generalizado de la doctrina, que responde al criterio ratificado por la sentencia del Pleno del tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017, en las que se considera que la nulidad de las cláusulas multidivisa no deben comportar necesariamente la nulidad total del préstamo hipotecario, con restitución recíproca de prestaciones, sino tan sólo la nulidad de la cláusula, la declaración de esta -del pacto de divisa- da lugar a que se deje sin efecto y se tenga por no puestos, manteniéndose el resto del contrato de préstamo con su garantía, considerando el mismo como una operación en euros con aplicación desde la fecha de su contratación del tipo de referencia Euríbor más el diferencial pactado, con arreglo al cual se determinará el capital pendiente de amortizar, deduciendo las sumas ya abonadas por los prestatarios. Nos hallamos, por tanto, ante una subsanación de la nulidad de la cláusula discutida sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional, en este caso sustituyendo la cláusula que estipula las divisas extranjeras por su equivalente en euros, solución perfectamente ajustada a derecho, como así lo considera entre otras, la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014.

Como resumen a todo lo expuesto, podemos concluir que no demuestra el banco recurrente que la valoración probatoria hecha por el juzgador de instancia peque de irracional, absurda, contradictoria o no cumpla con las reglas de la experiencia común o de la sana crítica - que serían los únicos supuestos en que procedería su revisión en esta alzada - según repetidamente tiene dicho esta Audiencia en sintonía con una no menos repetida doctrina jurisprudencial elaborada a propósito del error en la valoración de la prueba con motivo de la apelación, lo que debe llevarnos en definitiva a confirmar la sentencia por sus propios fundamentos y en consecuencia desestimar los motivos de impugnación.

NOVENO. - La desestimación del recurso nos lleva a imponer a la recurrente las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394, a que se remite el artículo 398, de la LEC.