Sentencia Civil 1102/2023 Audiencia Provincial Civil de Valladolid nº 3, Rec. 1101/2021 de 11 de octubre del 2023

PRIMERO. - La representación procesal de BANCO SANTANDER, S. A., recurre en apelación la sentencia de instancia que estima sustancialmente la demanda formulada contra esta por D. Jorge y Dña. Carlota con los siguientes pronunciamientos: "declaro la nulidad de la comisión de de apertura, estipulación 4.1, del préstamo hipotecario de 5 de agosto de 2005, eliminando la misma, condenando a la demandada a abonar a los demandantes mil seiscientos cuarenta y cinco euros con cincuenta céntimos - 1645,50€-, más intereses legales desde el pago. Declaro la nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, estipulación 4.4 del préstamo hipotecario de 5 de agosto de 2005, eliminando la misma. Declaro la nulidad de la cláusula de gastos a cargo del prestatario, estipulación quinta del préstamo hipotecario de 5 de agosto de 2005, eliminando la misma, condenando a la demandada a abonar a los demandantes mil nueve euros con veintiséis céntimos -1009,26€- (correspondientes a los gastos de registro, gestoría y tasación y la mitad de los notariales), más intereses legales desde el pago. Declaro la nulidad de la estipulación sexta, de intereses de demora, del préstamo hipotecario de 5 de agosto de 2005, eliminando la misma. Se imponen a la demandada las costas procesales"; mostrando su disconformidad, después de interesar la suspensión del procedimiento por la existencia de una cuestión prejudicial civil, ya resuelta, por los siguientes motivos:

- Imposibilidad de apreciar el carácter abusivo de la cláusula cuarta en relación a la comisión de apertura, por estimar que debe mantenerse el criterio jurisprudencial merced al cual la cláusula relativa a la comisión de apertura es válida y transparente, incorporándose legítimamente al contrato, por los motivos que expone y conforme a la jurisprudencia que cita, haciendo referencia a las gestiones que realiza la entidad así como que la comisión de apertura forma parte del precio.

- Imposibilidad de apreciar el carácter abusivo de la cláusula relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, afirmando que resulta improcedente declarar la abusiva a la comisión por reclamación de posiciones deudoras en abstracto, y que la moderada comisión pactada responde únicamente a los gastos de gestión derivados de la reclamación, y por ende se encuentra plenamente justificada a la vista de las gestiones y servicios que debe prestar el banco con ocasión del impago que motiva la reclamación; cláusula que además afirma es acorde con la normativa bancaria y con los criterios jurisprudenciales que cita.

- En tercer lugar alega error en la interpretación de la legislación y jurisprudencia existentes al considerar que las mismas imputan a la demandada la obligación de asumir los gastos de tasación, citando al efecto la Ley 5/2019, de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, así como Sentencias de Audiencias Provinciales que avalan la validez de la cláusula.

Por todo ello interesa, con estimación del recurso, la desestimación de la demanda.

La actora se opone al recurso insistiendo en la nulidad de la cláusula de comisión de apertura de acuerdo con la jurisprudencia que cita y transcribe; en el carácter abusivo de la cláusula relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras; y finalmente la procedencia de la reclamación de los gastos de tasación. Todo ello por las razones y conforme a la jurisprudencia que cita para justificar la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO. - planteado en estos términos el recurso, para una adecuada exposición vamos a examinar por separado los distintos motivos de impugnación significando, respecto de la suspensión del procedimiento por existencia de prejudicialidad civil, que esta cuestión ya ha sido resuelta; así como que en relación con la petición de la demandada contenida en el "Suplico" de su recurso relativa a la a la revocación íntegra de la sentencia, que implicaría graves estimación íntegra de la demanda, y por tanto también los pronunciamientos relativos a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y consiguiente condena a la restitución de estos en los términos contenidos en la sentencia recurrida, salvo el relativo a los gastos de tasación, y la de intereses de demora, debemos entender que se trata de un error pues en este no existe impugnación relativa a tal pronunciamiento. En cualquier caso, esta falta de motivación implicaría que no se cumpliría mínimamente lo exigido en el art. 458.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues no basta una genérica manifestación de disconformidad en los fundamentos de la sentencia, sino que deben combatirse estos mediante una argumentación critica dirigida contra los mismos a fin de poner de manifiesto sus posibles errores, pues precisamente la finalidad de la revisión del Tribunal de segunda instancia es resolver sobre los motivos de disconformidad con respecto a lo de la sentencia recurrida a la luz de las consideraciones o valoraciones que la misma contiene, ya que el recurso no puede basarse en la demanda -o en la contestación en su caso- si no expresa y directamente en la resolución recurrida, para que la Sala realice un nuevo examen de la misma. "La consecuencia que trae consigo el incumplimiento por el apelante de la carga de motivar el escrito de interposición con las alegaciones en que sustente la apelación, en tanto que entrañando la inobservancia de un requisito procesal esencial para el correcto desarrollo del derecho a la tutela judicial efectiva en la fase de recurso, es que su omisión facultará al órgano ad quem para desestimar el recurso sin entrar en el fondo de la pretensión impugnativa", como dice la STC 64/1992.

TERCERO. - En relación con el primer motivo de impugnación, es decir, la pretendida validez de la cláusula de comisión de apertura, las dudas que ha suscitado esta cláusula, dando lugar a cambios de criterios del propio Tribunal Supremo que obligaron a sí mismo a modificar los criterios de esta Sala, que venía considerando, como la mayoría de las Audiencias Provinciales, el carácter abusivo de estas cláusulas impuestas por las entidades de crédito en la generalidad de los contratos de préstamos hipotecarios, por entender que la recepción de la solicitud de préstamo, el estudio propiamente dicho de la solvencia, etc., son actividades internas de la entidad bancaria que por sí mismas no proporcionan servicio real al cliente que justificase la retribución, fueron resueltas inicialmente por las Sentencias de 23 de enero de 2019 de Pleno del Tribunal Supremo que, al analizar la posible abusividad de la comisión de apertura y examinar la normativa sectorial aplicable al caso, consideraba que no es ajena al precio del préstamo, sino que, por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Por esa razón la Sala concluía que la comisión de apertura no era susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que consideraba superado o cumplido porque "es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio".

Posteriormente el Tribunal Supremo mediante auto de 10 de septiembre de 2021 planteó ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea una petición (cuestión) prejudicial para despejar las dudas respecto a si la jurisprudencia del mismo sobre la comisión de apertura era contraria o no al Derecho de la Unión Europea ante la distinta interpretación que han dado los tribunales la respuesta que dio el TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020 a las cuestiones que se le plantearon sobre la comisión de apertura en los préstamos y créditos hipotecarios.

Mediante dicho planteamiento se vino a cuestionar por el propio Tribunal Supremo la validez de la cláusula de comisión de apertura, o mejor los criterios de interpretación que deban aplicarse a la misma, que este tribunal en sus Sentencias de 23 de enero de 2019 consideró que dicha comisión es parte del precio y como tal un elemento esencial del contrato que no puede ser objeto de control de contenido, que era el criterio seguido por esta Sección de la Audiencia Provincial de Valladolid hasta la sentencia del TJUE citada, lo que motivó que esta Sala acordase la suspensión de la resolución de los recursos en los que se planteaba el carácter abusivo de la comisión de apertura hasta que por el TJUE se resolviese la cuestión prejudicial planteada.

CUARTO . - Resuelta referida cuestión prejudicial por el TJUE por sentencia de 16 de marzo de 2023, ante las dudas de interpretación que suscitaba el contenido de la misma esta Audiencia Provincial consideró conveniente mantener la suspensión o no realizar el oportuno señalamiento para la deliberación votación y fallo hasta que por el Tribunal Supremo se pronunciase sobre dicha cuestión al objeto de unificar criterios sobre la misma.

Finalmente el Tribunal Supremo con fecha 29 de mayo de 2023 ha dictado la primera sentencia resolviendo un recurso de casación sobre un contrato de crédito hipotecario con consumidores, en el que figuraba una cláusula sobre comisión de apertura, aplicando y/o interpretando la sentencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea antes citada, en la que advierte expresamente que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de este tipo de cláusulas, lo que hace necesario comprobar si la sentencia recurrida en cada caso aplica adecuadamente los criterios fijados por el TJUE, en cuya interpretación debemos partir de los criterios aplicados por el Tribunal Supremo en el caso concreto examinado en dicha sentencia, en la que modifica su doctrina contenida en la sentencia de pleno 44/2019, de 23 de enero, en el sentido de que, al no formar parte de la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, puede ser objeto de control de contenido (abusiva) aunque sea transparente, y señala que "para evaluar el control de transparencia la Sala parte del concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario asumido en el apdo. 57 de la sentencia del TJUE que indica que el destino de la comisión de apertura es, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito".

QUINTO. - Partiendo de estos criterios, debemos estimar que en el caso que nos ocupa, en el que en la cláusula 4ª, con el enunciado de "CONDICIONES" se establece: "4.1- Comisión de apertura : El préstamo que se instrumenta en la presente escritura devenga a favor de Banco por el solo hecho de la formalización del mismo y por una sola vez, una comisión de apertura del 0,75%, equivalente a 1.645,50 Euros. Dicha comisión se calculará sobre el capital prestado y se devengará y hará efectiva en el día de hoy", la cláusula cumple con lo previsto en el apdo. 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, que imponía que la comisión debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; que debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente "comisión de apertura"; que dicha comisión se devengaría de una sola vez; y que su importe, forma y fecha de liquidación debía estar especificados en la propia cláusula, que en gran medida se han mantenido en la normativa posterior - así, la Orden de 28 de octubre de 2011, e incluso la actual Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario de 15 de marzo de 2019 (art. 14.4 ) ; extremos o requisitos que concurren en la cláusula que nos ocupa como se infiere de su propia redacción y contenido. Así mismo consta en la escritura que el Notario ha hecho las advertencias legales, que la parte prestataria renuncia expresamente al derecho de examinar la presente escritura durante los tres días hábiles anteriores a este otorgamiento, habiendo recibido en este mismo acto la información y asesoramiento que ha solicitado; que la presente escritura se ajusta en todos sus términos a la oferta vinculante realizada por la entidad prestamista, así como que en las cláusulas no financieras no se incluyen ni implican comisiones o gastos adicionales que debía haberse incluido en las cláusulas financieras.

Que la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida de la comisión era fácilmente comprensible por un consumidor, pues la cláusula figuraba claramente en la escritura pública, individualizada y resaltada como un pago único e inicial y se disponía de una sola vez de la totalidad del crédito, como ocurría en el supuesto examinado por el Tribunal Supremo y sucede en este caso.

Que la carga económica era conocida, pues el coste estaba predeterminado e indicado numéricamente y, además, el prestatario supo de su cobro en la misma fecha.

Que, como ocurre en el supuesto examinado por el Tribunal Supremo, tampoco existió en este caso solapamiento de comisiones por este mismo concepto (estudio y concesión del préstamo), pues no consta que se cobrara por ello otra cantidad diferente. El resto de las comisiones que constan en el documento corresponden a otros servicios claramente diferenciados.

Finalmente, de acuerdo con el criterio del Tribunal Supremo, no podemos considerar que el importe cobrado sea desproporcionado, pues supone un 0,75% del capital prestado (219.400 euros), y según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en Internet, como dice la sentencia citada, oscila entre el 0,25% y el 1,50%.

Por todo ello debemos considerar que la cláusula objeto de impugnación es transparente y no es abusiva, por lo que procede estimar este primer motivo de impugnación.

SEXTO. - en relación con el motivo de impugnación relativo a la declaración de nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras contenida en la Cláusula 4.4, en la que se establece una "comisión por reclamación de posiciones de horas por importe de 25,00 Euros, que será única y exigible por cada posición de dura o vencida y reclamada", la Sala comparte los argumentos de la juzgadora de instancia que sigue los criterios de esta Sala (sentencias de 2 de mayo y 4 de junio de 2019, entre otras), que parte de la consideración de que "sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o afectados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados y a gastos habidos", como establece el artículo 3.1 de la Orden EHP 2899/2011, de 28 octubre, sobre transparencia y protección del cliente de servicios bancarios; y en esta misma línea la Circular 5/2012 , del Banco de España de 27 junio.

En orden a lo expuesto, la jurisprudencia indica que no existe ninguna duda sobre la legalidad de las comisiones y de la posibilidad de repercutir gastos, pero siempre que estos existan; extremo que podemos poner en relación con el artículo 82 de la LGDCU, que previene, en su apartado 4, del carácter abusivo de aquellas cláusulas o prácticas que determinen falta de reciprocidad. En este sentido, entre otras el Auto de esta Sala de 30 mayo 2019, que en un supuesto parecido señala que "Se trata por tanto de comisiones claramente desproporcionadas, que no guardan relación alguna con el coste real de gastos de correo o de un operador telefónico para la reclamación de un recibo impagado, pues tales gastos serían los mismos fuera cual fuese el importe de dicho recibo".

En este mismo sentido, como decíamos en la sentencia de 21 de Mayo de 2018, ... "cuando la cláusula fija la imposición de un precio fijo por reclamación, con independencia del acto de gestión a que se refiere, sin vinculación frente a él, ni económica ni jurídica, se está atentando al principio de equilibrio y, por tanto, causando el desequilibrio a que se refiere el artículo 82.1 TRLGCU que es un déficit jurídico y por tanto referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato. Por lo tanto esta cláusula tal como está redactada produce desequilibrio y es abusiva porque no hay reciprocidad, dado que la prestación de una parte no sigue necesariamente una contraprestación de la otra, resultando indiferente cuál sea la cuantía o valor económico real de la prestación - gestión de cobro - y contraprestación - precio de la gestión".

Esos criterios son perfectamente aplicables a este supuesto toda vez que por la demandada, que alude a una cierta retribución del servicio para paliar los costes ocasionados, no acredita ningún tipo de contraprestación o gasto concreto que pudiera justificar las comisiones o constituir una efectiva compensación o reciprocidad del servicio, y en su caso, la proporcionalidad de aquellas, como dice la sentencia antes citada, pues las mismas consisten en el cobro automático de una comisión fija, en este caso de 22,72 euros, por devolución de cada recibo impagado, o ante cada cargo, sin que conste prestación o gestión alguna justificativa de tal importe.

Estas consideraciones no resultan desvirtuadas por el hecho de que al no incurrir - o al menos no consta - el prestatario en impagos la cláusula no haya sido aplicada, toda vez que, como decíamos en un supuesto semejante en la sentencia de 10 de febrero de 2021, esta cláusula "no sólo es nula en sí misma por las razones expuestas al no existir una correlación de la comisión con un servicio concreto, e introducida, además, junto con otras estipulaciones que evidencian que responde a una cláusula pre- constituida e impuesta de manera unilateral por la entidad oferente en perjuicio de la persona del consumidor, sino que además no puede negarse que éste actúe sin interés legítimo, cuando la demandada no sólo no se allanó a la petición de nulidad de tal cláusula sino que incluso sostiene su validez en el recurso de apelación, con lo que, con su actuación, está reconociendo de hecho el legítimo derecho de los actores a que dicha cláusula sea declarada nula y definitivamente eliminada y expulsada del contrato, y ello aunque lo sea a los meros efectos económicos hipotéticos o de futuro, es decir, "ad cautelam", al amparo de la normativa reguladora de los derechos de los consumidores y usuarios y de las condiciones generales de la contratación, con independencia del concreto uso o ejercicio que de esta disposición haya hecho la entidad prestamista, que en este caso pudo haberse allanado a la nulidad de tal cláusula, por lo que no podría calificarse la actuación de los actores de abuso de derecho o fraude de ley, cuyos presupuestos configuradores no concurren en este supuesto.

Por todo ello procede confirmar el pronunciamiento sobre tal cláusula, y con ello desestimar este motivo de impugnación.

SÉPTIMO. - Finalmente, sobre los gastos de tasación, que no son tratados en las conocidas Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, y que esta Sala venía atribuyendo dichos gastos por mitad entre ambos contratantes en razón a que es un requisito imprescindible para la constitución de la hipoteca que garantiza el préstamo, por lo que es un trámite que interesa por igual a ambas partes, ya que a la entidad le interesa conocer y al prestatario acreditar el valor de la finca como medio para determinar el alcance de la garantía exigida y ofrecida respectivamente para obtener el préstamo, es decir que aprovecha tanto a la entidad prestamista como al prestatario, pues sirve no sólo para configurar el valor de la garantía real, sino también como base objetiva de la negociación del capital objeto del préstamo, así como, en caso de ejecución forzosa, para determinar el precio de realización conforme a las normas establecidas en la ley procesal civil (artículo 647 y siguientes), la juzgadora de instancia, que atribuye la totalidad de tales gastos a la demandada, no hace sino seguir la doctrina del TJUE, manifestada en la sentencia de 16 de julio de 2020, que es el adoptado por el Tribunal Supremo, que en la sentencia del Pleno de 27 de enero de 2021, después de indicar que "ni el RD 775/1997, de 30 de mayo, sobre el régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación, ni la Orden ECO/805/2003, de 27 marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles, contienen disposición normativa alguna sobre quién debe hacerse cargo del coste de la tasación", declara, siguiendo dicho criterio que "ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad por una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva", y añade que "cuando resulte de aplicación la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e)"

La aplicación de este criterio debe llevarnos a compartir los razonamientos de la sentencia recurrida y en consecuencia a la atribución a la prestamista de la totalidad de los gastos de tasación; significando que ello es así aunque hubiera sido el prestatario quien encargase la tasación, pues se trata de una actuación que interesa y aprovecha ambas partes, ya que sirve no sólo para configurar el valor de la garantía real, sino también como base objetiva de negociación del capital objeto del préstamo, así como, en caso de ejecución forzosa, para determinar el precio de realización conforme a las normas establecidas en la ley procesal civil.

Finalmente debemos reseñar que no resulta aplicable la Ley 5/2019, de 15 de marzo, pues lógicamente no estaba vigente cuando se formalizó el contrato, no tiene efectos retroactivos, y los criterios antes expuestos responden de forma más adecuada al momento y a las circunstancias en que se suscribió dicho contrato, como así lo precisa la sentencia del Tribunal Supremo antes citada.

Por todo ello no puede tener acogida este tercer motivo de impugnación, y en consecuencia procede estimar parcialmente el recurso.

OCTAVO. - La estimación parcial del recurso, que determina que no proceda hacer imposición de las costas de esta segunda instancia de acuerdo con lo establecido en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque también implique la desestimación de este pronunciamiento de la demanda, sin embargo han sido estimadas las otras tres acciones ejercitadas - cláusulas de gastos, de intereses moratorios, y de posiciones deudoras - por lo que la Sala entiende que se ha producido una verdadera estimación sustancial de la demanda, lo que nos lleva a mantener el pronunciamiento de condena en costas de la primera instancia a la parte demandada, teniendo en cuentas además que sobre la cláusula de comisión de apertura existían dudas de derecho como se infiere de los propios cambios jurisprudenciales a los que antes hacíamos referencia, por lo que consideramos que esta es la solución más adecuada en casos como el presente en atención a los principios de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, y la efectividad del Derecho Comunitario, aplicables en materia de costas conforme ha declarado el Tribunal Supremo en su sentencia de pleno 419/2017, de 4 de julio, como decíamos en un supuesto idéntico en la sentencia de 21 de junio de 2023 (Rollo 372/2022). Estas consideraciones vienen reforzadas por la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, que entre otros extremos, dice que "el art. 6, apdo. 1 y el art. 7, apdo. 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo".