Sentencia Civil 152/2024 Audiencia Provincial Civil de Valladolid nº 1, Rec. 194/2023 de 11 de marzo del 2024

PRIMERO-. OBJETO DEL RECURSO.

Dª Loreto interpone recurso de apelación contra la sentencia que ha sido dictada en el procedimiento matrimonial que se ha seguido con el número 473/2021 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Valladolid sobre Modificación de Medidas Definitivas adoptadas en anterior proceso de divorcio seguido entre ambas partes en la que, estimándose solo en parte la demanda formulada por D. Torcuato, se resuelve lo siguiente: a) Se atribuye la guarda y custodia de las hijas comunes menores de edad - María Milagros y María Teresa, de 9 y 8 años de edad respectivamente en el momento actual-, a ambos progenitores en la modalidad de custodia compartida con alternancia semanal, de viernes a viernes, añadiendo en su caso los puentes escolares, realizándose los intercambios en el centro escolar y disfrutando la mitad de periodos vacacionales con cada uno de ellos en la forma recogida detalladamente en la propia resolución; b) Se dispone el abono en concepto de pensión alimenticia a cargo del sr. Torcuato a favor de sus hijas de la cantidad de 500 € (250 € por hija), a ingresar en la cuenta que designe la madre en los cinco primeros días de cada mes, así como a hacerse cargo de los gastos educativos de las menores, incluidas actividades extraescolares, comedor y seguro médico privado de las menores en la entidad Sanitas; c) Y por último, se atribuye el uso y disfrute de la vivienda sita en la DIRECCION000 de la ciudad de Madrid, a las menores y a su madre, Dª Loreto, hasta que la menor de las dos hijas alcance la mayoría de edad.

En el recurso de apelación interpuesto solicita la apelante:

a) En primer lugar, la declaración de nulidad de actuaciones con retroacción de las mismas al momento en que fue interesado el cambio de objeto del procedimiento por el demandante, dándose traslado para nueva contestación a la demanda por escrito y celebración de nueva vista del juicio, manteniéndose mientras tanto la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid Sección Primera (que debe entenderse referida a la dictada por este Tribunal de Apelación con fecha 28 de mayo de 2019).

b) En su defecto, la revocación de la sentencia recurrida, manteniendo la dictada por esta Audiencia Provincial con fecha 28 de mayo de 2019 en todos sus términos.

c) Y en última instancia, la ampliación del régimen de comunicación de las menores con su padre ampliando fines de semana que le correspondan con puentes escolares, festivos y días no lectivos posteriores al fin de semana que le corresponda a su padre estar con las menores, festividad del día del padre, con recogida en centro escolar o en su caso a las 12,00 horas y reintegro al domicilio materno a las 20,00 horas, y en su aso día de la madre con la misma precisión horaria.

Por su parte, D. Torcuato se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario interesando su desestimación y, al mismo tiempo, aprovechando la facultad que autoriza el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impugna también la sentencia dictada en la instancia al objeto de que se dicte resolución por la que se acuerde:

a) Se deje sin efecto la obligación de abono impuesta en la instancia a D. Torcuato de abono de una pensión alimenticia para sus hijas de 500 € mensuales, mostrándose conforme con el abono de los gastos de educación, actividades extraescolares, comedor y seguro sanitario de las menores que ha dispuesto la resolución dictada en primera instancia.

b) Limitación temporal del derecho de uso y disfrute de Dª Loreto y sus hijas respecto de la vivienda sita en la DIRECCION000 de Madrid, privativa del sr. Torcuato, durante un periodo temporal de 30 meses desde el dictado de la sentencia, transcurrido el cual deberá ser puesto a disposición del impugnante.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación de ambas impugnaciones (apelación principal e impugnación del apelado) y solicita la íntegra confirmación de la resolución dictada en la instancia.

SEGUNDO-. DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL DE APELACIÓN.

Dados los términos en que han sido interpuestos ambos recursos, debe darse respuesta diferenciada a cada uno de ellos.

I-. Recurso de apelación formulado por la sra. Loreto.

i) Solicitud de declaración de nulidad de actuaciones.

Se articula con carácter previo esta pretensión en el recurso, con fundamento en lo establecido en los artículos 238 de la LOPJ y 225 de la LEC por infracción de lo dispuesto en los artículos 412 y 426 de la LEC, al haberse autorizado el cambio de objeto del proceso, toda vez que formulada la demanda por el actor en solicitud de la modificación del régimen de estancias y comunicaciones con las menores fijadas en anterior sentencia de esta misma Audiencia Provincial, como consecuencia de la prueba pericial psicosocial practicada se instó el cambio de objeto del procedimiento para solicitar extemporáneamente un régimen de guarda y custodia compartida, lo que fue aceptado por la Juzgadora "a quo", ampliándose sobre la marcha la prueba en su día interesada y aprobada, lo que para la apelante supone un claro supuesto de nulidad de pleno derecho por prescindirse total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecido legamente.

Sn embargo, el motivo no puede ser estimado. En primer lugar, porque para que pueda invocarse con éxito la nulidad de actuaciones no resulta suficiente con la sola infracción de normas esenciales del procedimiento, sino que el precepto exige además expresamente ( artículo 225 de la LEC), que por esa causa se haya originado indefensión a la parte. Esta circunstancia en modo alguno ha concurrido en el supuesto que nos ocupa, dado que el actor ya por escrito de fecha 20 de junio de 2022 interesó la modificación -ciertamente notable-, del suplico de su demanda, lo que fue conocido por la demandada al dársele traslado del escrito. Posteriormente, ya en la vista celebrada con fecha 4 de julio de 2022 se reprodujo la petición, que fue objetada por la sra. Loreto, pero ante la decisión favorable de la Juez de Instancia, no se formuló recurso alguno por la ahora apelante contra la misma, dándose además en dicho momento plazo a las partes para que pudieran solicitar nuevas pruebas en defensa de sus respectivas pretensiones.

Por otra parte, el propio Ministerio Fiscal, tal y como señala al oponerse al recurso, interesó en en el juicio igualmente en interés de las menores el establecimiento de la guarda y custodia compartida, atendiendo precisamente al resultado de la prueba obrante en autos y de la practicada en el propio acto de la vista.

Es por ello que debe rechazarse la pretensión de declaración de nulidad de actuaciones que se deduce por la apelante.

ii) Impugnación del pronunciamiento que acuerda el régimen de guarda y custodia compartida fijado en la instancia e interesa el mantenimiento de la guarda y custodia exclusiva dispuesta en sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 28 de mayo de 2019 .

Propugna la apelante la revocación de la sentencia de instancia y el mantenimiento de la medida de guarda y custodia exclusiva que dispuso la sentencia dictada por esta Audiencia Provincial en el mes de mayo de 2019, revocando a su vez el régimen de guarda y custodia compartida que se había establecido en la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número Uno de Valladolid con fecha 25 de julio de 2018.

Se aduce en el recurso, en síntesis, el escaso tiempo transcurrido desde el anterior cambio de régimen -que sustituyó la guarda y custodia compartida por la exclusiva a favor de Dª Loreto-, la falta de un cambio sustancial de circunstancias que justifique la decisión que ha sido adoptada, así como la falta de habilidades parentales de D. Torcuato y su incumplimiento de elementales deberes paternofiliales.

En relación esta cuestión, un nuevo examen y valoración por esta Sala de las actuaciones que han sido practicadas lleva a concluir que el motivo del recurso no puede ser estimado y que procede la confirmación del pronunciamiento efectuado al respecto por la Juez de Instancia, y si bien no cabe desconocer la argumentada tesis del recurso debe precisarse, tal y como al respecto viene señalando la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (sentencia de 9 de marzo de 2016), que en estos procedimientos sólo habrá de examinarse ( STS 30 de diciembre de 2015) si el Juez ha aplicado correctamente el principio de protección del interés de los menores implicados, con el fin último de elección del régimen de custodia más favorable para ellos, debiendo igualmente tomarse en consideración, conforme a los criterios doctrinales y jurisprudenciales del momento en que nos encontramos que el sistema de guarda y custodia compartida en absoluto es excepcional o secundario, sino que se trata del régimen al que ordinariamente debe tenderse, y que puede adoptarse en un procedimiento de modificación de medidas cuando así lo aconsejen las necesidades de los hijos. En este sentido, tal y como señala la Jurisprudencia del Tribunal Supremo "la interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos (S. 2 de julio de 2014)". ( STS 9 de septiembre de 2015).

Esta doctrina jurisprudencial es claramente aplicable al supuesto que nos ocupa, pues al margen del dato meramente objetivo del consolidado cambio doctrinal, legal y jurisprudencial habido en la consideración acerca del régimen de custodia compartida, lo cierto es que en el supuesto que aquí nos ocupa debe valorarse, de un lado, el dictamen pericial psico-social en que se apoya la Juez de Instancia, que en el momento actual considera como opción más adecuada de custodia en para las menores la de la guarda y custodia compartida, y de otro, el cambio de circunstancias con el traslado del padre a residir en Madrid junto a su nueva pareja e hijo de esta, el hecho de que dicho régimen -custodia compartida-, ya fue experimentado desde la sentencia de divorcio hasta su revocación por la dictada por esta Audiencia Provincial con fundamento en los términos de los informes periciales emitidos en aquél momento y en la conflictivos episodios que tuvieron lugar en los meses de junio y septiembre de 2017 entre los progenitores, sin que en estos momentos puedan apreciarse circunstancias que desvaloricen las condiciones de D. Torcuato para el cabal y adecuado ejercicio del rol parental que exige el desarrollo de una guarda y custodia compartida, toda vez que el mayor deseo de una firme implicación del padre en su devenir diario de la vida de sus hijas y de participar aún más en el crecimiento y desarrollo de las menores en una fase evolutiva importante, justifica que se haya dado el paso de reestablecer un régimen de guarda y custodia que no concurriendo circunstancias que lo consideren inconveniente, es el régimen que debe estimarse como preferible y el que mejor permite conjugar el superior interés de las menores con su derecho a una comunicación constante e igualitaria con ambos progenitores, sin que resulte obstáculo insalvable para la adopción de dicha decisión el que la relación entre los progenitores y en su exclusivo ámbito de relación personal no exista la comunicación fluida y de mayor entendimiento que sería deseable, todo lo cual justifica que se estime conveniente mantener el régimen de guarda acordado en la resolución recurrida.

Señalado cuanto antecede, el último pedimento del recurso interpuesto por la sra. Loreto, que solicitaba la ampliación del régimen de comunicación y estancias de D. Torcuato con sus hijas carece ya de objeto alguno, dado que se mantiene el régimen de guarda y custodia compartida dispuesto en la resolución recurrida y con el establecimiento de dicho régimen ya se incluyen los términos en que las comunicaciones y estancias de las menores con ambos progenitores deben ser realizadas.

II-. Impugnación de la sentencia formulada por el sr. Torcuato.

i) Establecimiento de pensión alimenticia de 500 € (250 € por hija) a cargo de D. Torcuato.

Cuestiona el apelante en su recurso que la sentencia de instancia le haya impuesto la carga de abonar una pensión alimenticia para sus hijas de 500 € mensuales en total (250 € por hija), a satisfacer a Dª Loreto cuando además asume los gastos educacionales, actividades extraescolares, comedor y seguro sanitario de dichas menores.

No puede aceptarse la pretensión que formula en este motivo de impugnación el sr. Torcuato. La resolución aquí impugnada analiza a juicio de este Tribunal de Apelación de forma ponderada, adecuada y ajustada a derecho las circunstancias que concurren en ambos progenitores y pone de manifiesto la muy considerable desproporción entre los ingresos y posibilidades económicas de toda índole de D. Torcuato y las de Dª Loreto. En este sentido, y pese a que D. Torcuato asumirá en exclusiva los gastos educacionales, actividades extraescolares, comedor y seguro sanitario de sus hijas, lo cierto es que los indicados conceptos no integran, ni tampoco abarcan, la totalidad de necesidades alimenticias de sus hijas en sentido amplio - artículos 142 y concordantes del Código Civil-, y el hecho de disponerse una custodia compartida con reparto del tiempo de estancia y convivencia de las hijas menores con cada progenitor en régimen de igualdad, no implica la exención de la obligación de abono de pensión de alimentos a cargo de aquél progenitor cuya situación económica y patrimonial refleja una desproporción con el otro de tal calibre que de no fijarse dicha contribución complementaria a los alimentos que cada uno presta en los periodos de convivencia pondría en peligro que las hijas menores pudieran estar en similares condiciones durante los periodos de estancia con cada progenitor. En el caso que nos ocupa la diferencia entre los ingresos de D. Torcuato y Dª Loreto son evidentes y propiamente ni siquiera se cuestiona la conclusión alcanzada por la Juez de Instancia, de tal forma que la obligación de que D. Torcuato asuma, además de los gastos expresamente ya explicitados, una suma a mayores de 250 €/mes por hija, en modo alguno puede considerarse como un pronunciamiento ilógico, arbitrario o desproporcionado.

ii) Atribución del derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar en la DIRECCION000 de Madrid.

Es también impugnado por el sr. Torcuato el pronunciamiento que atribuye el derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar a Dª Loreto y sus hijas hasta que la menor de edad alcance la mayoría de edad (18 años). La referida vivienda es privativa de D. Torcuato y dado que la menor de sus hijas María Teresa tiene solo 8 años de edad, dicha atribución se mantendría durante otros diez años más.

Pues bien, en relación con esta cuestión la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de octubre de 2014 señala textualmente : "El Código Civil ha incorporado modificaciones importantes en su artículo 92 en materia de atribución de la guarda y custodia compartida, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio... Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente". Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ( SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014 , entre otras)".

Igualmente la STS de 14 de marzo de 2017 señala: "(ii) «esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con él conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015; rec. 545 de 2014 ),transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales» ( sentencias 658/2015, 17 de noviembre de 2015 , 51/2016, 11 de febrero de 2016 , 215/2016, 6 de abril , 110/2017, 17 de febrero , entre otras)."

A tenor de esta doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, debe estimarse el motivo de recurso en lo atinente al uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar, pues debe tenerse en cuenta que lo que se ha establecido es un régimen de guarda y custodia compartida que impone una solución diferente respecto del uso de la vivienda familiar, que permita compaginar adecuadamente los periodos de estancia de las hijas aún menores con sus progenitores sin que ello nada tenga que ver con la atribución que se hace del uso de la que fue vivienda familiar. Precisamente por ello, y en atención a las circunstancias fácticas que concurren, especialmente la diferencia evidente en la capacidad adquisitiva de cada progenitor es por lo que la resolución recurrida fijaba un periodo temporal de atribución del derecho de uso y disfrute exclusivo a favor de Dª Loreto y sus hijas hasta la mayoría de edad de estas por representar el interés más necesitado de protección.

Esta decisión principal de la Juzgadora de Instancia debe mantenerse, si bien esas circunstancias fácticas añadido al hecho de que la vivienda es privativa de D. Torcuato, justifican que se considere por este Tribunal de Apelación como excesivo el lapso temporal que marca la resolución recurrida como límite al derecho de uso y disfrute exclusivo que ha sido dispuesto, revelándose más oportuno acceder a la moderación del mismo en los términos en que se propugna en el recurso, esto es, limitando el referido derecho de uso al tiempo a un plazo máximo de 30 meses desde el dictado de esta resolución, de manera que así pueda facilitársele a Dª Loreto la transición a una nueva residencia.

TERCERO-. COSTAS PROCESALES.

En materia de costas procesales, no procede efectuar expresa condena en las causadas en el trámite de esta segunda instancia.

En cuanto al recurso de apelación principal, pese a que ha sido desestimado, porque a los solos efectos de la condena en costas concurren dudas fácticas acerca de cuál pudiera ser la mejor alternativa de custodia para el interés de las menores implicadas que justifican su no imposición.

Por lo que se refiere a las costas procesales de la impugnación, porque su parcial estimación impide pronunciamiento alguno de codena. Arts. 394 y 398 de la L.E.C.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,