Sentencia Civil 332/2024 Audiencia Provincial Civil de Valladolid nº 3, Rec. 543/2023 de 11 de abril del 2024

PRIMERO. - La representación procesal de la entidad WIZINK BANK, S.A., recurre en apelación la sentencia de instancia que, estimando la demanda formulada contra esta por Dña. Beatriz, declara "la NULIDAD de la cláusula que regula el interés remuneratorio, inserta en el anexo de la tarjeta, por no superar el control de incorporación y/o transparencia, Y SE CONDENA a la demandada de conformidad con el artículo 3 LRU, a fin de que reintegre a LA ACTORA cuantas cantidades abonadas durante la vida de la TARJETA, excedan a la cantidad de capital dispuesto, MÁS INTERESES DEL 576 DE LA LEC", con imposición de las costas a la parte demandada, que muestra su disconformidad con tales pronunciamientos.

Fundamenta su impugnación alegando en primer lugar infracción de los artículos 5 y 6 de la LCGC, 80 y 81 de la LGDCU y errónea valoración de la prueba en base a que, frente a la falta de transparencia que aprecia la juzgadora de instancia, la cláusula afirma supera el doble control de transparencia por los motivos que expone, señalando que la letra es perfectamente legible y el Reglamento emplea colores que facilitan la lectura, está situada en una ubicación destacada, con un lenguaje sencillo y fácil de entender para el consumidor medio, por lo que es transparente por las razones que aduce y conforme a la jurisprudencia que cita y transcribe.

En segundo lugar alega la prescripción parcial de los intereses remuneratorios declarados usuarios en base a que el artículo 3 de la Ley de Usura no implica la inexistencia de prescripción y no puede admitirse la fijación del dies a quo del plazo de prescripción de la acción restitutoria en el momento de la declaración de la usura" por las razones que aduce y de acuerdo con la jurisprudencia que cita, precisando que "el dies a quo del plazo de prescripción de la acción restitutoria debe establecerse en el momento del pago de los intereses", por lo que conforme al artículo 1.964 del Código, y teniendo en cuenta la suspensión de los plazos de prescripción acordada en el Estado de Alarma, y siendo la reclamación extrajudicial de 21 de abril de 2021, la actora sólo podrá reclamar los pagos realizados después del 21 de abril de 2016. Subsidiariamente señala que "el dies a quo del plazo de prescripción de la acción restitutoria debe establecerse en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015", por lo que sólo podrá reclamar los intereses abonados durante los últimos cinco años y ochenta y dos días.

Finalmente alega que la estimación del recurso implica una estimación parcial de la demanda lo que determina que no proceda la imposición de costas de conformidad con el artículo 394.2 de la LEC.

La actora se opone al recurso insistiendo en que la cláusula no supera el control de transparencia por los motivos que expone para afirmar que no se ha facilitado la necesaria información precontractual que la jurisprudencia del TJUE ha considerado fundamental para que el consumidor pueda comprender las cargas económicas y la situación jurídica que para él resulta de las cláusulas predispuestas por la entidad bancaria, destacando la falta de explicación del sistema de amortización por las razones que aduce y conforme a la jurisprudencia que cita.

En segundo lugar niega la existencia de prescripción de la acción restitutoria de acuerdo con los criterios jurisprudenciales, con cita de Sentencias de esta misma Sección de la Audiencia Provincial de Valladolid; precisando, en relación con la nulidad por falta de transparencia, que no puede entenderse prescrita la acción de restitución puesto que el Tribunal Supremo no ha emitido todavía ninguna sentencia relativa a la nulidad por falta de incorporación y transparencia del interés en la materia que nos ocupa, la modalidad de contratación revolving.

Completa su oposición impugnando a su vez la sentencia alegando al efecto error en la valoración de la prueba y el carácter usurario del interés aplicado al contrato, señalando que este es posterior al año 2010, concretamente del 26 de junio de 2013, que el interés fijado contractualmente asciende al 26,82% TAE, que el tipo medio para las tarjetas de pago aplazado publicado por el Banco de España para la fecha de contratación ascendió al 20,68%, por lo que la diferencia entre el tipo contractual el medio asciende a 6,14 puntos porcentuales.

En base a ello interesa que, con desestimación del recurso de apelación presentado de adverso y con estimación de la impugnación presentada por la actora, se revoque la resolución de la instancia en el sentido de declarar la nulidad del contrato por su carácter usurario, con condena en costas a la demandada; y subsidiariamente, en caso de desestimación del carácter usurario del contrato, se confirme la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos, imponiendo a la apelante las costas de esta alzada.

La demandada se opone al recurso formulado por la actora alegando que la Sala Primera del Tribunal Supremo aclara en Sentencia del Pleno de 15 de febrero de 2023 que el interés pactado en un contrato revolving es notablemente superior si la diferencia entre el tipo de mercado y el pactado supera los seis puntos porcentuales, y en este caso la TAE pactada no supera en más de seis puntos dicho interés medio de mercado por las razones que aduce, señalando que para el año 2013 el TEDR era del 20,68%, al que habría que añadir el porcentaje del 0,30, con lo que resultaría una TAE del 20,98%, por lo que no es usuraria la TAE pactada del 26,82%, ya que solo excedería en 5,84 puntos el interés medio, en base a lo cual interesa la desestimación del recurso de la actora, con imposición a esta de las costas procesales.

SEGUNDO. - Planteado en estos términos los recursos, para una adecuada exposición vamos a examinar por separado los motivos de impugnación de la actora y de la demandada, comenzando por el de naturaleza procesal, es decir, por la invocada prescripción de la acción restitutoria de los intereses remuneratorios alegada por esta última.

En relación con esta excepción procesal, sobre la que ya nos hemos pronunciado en la sentencia de 10 de marzo de 2023, que seguimos en esta exposición, debemos significar que, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz es su sentencia de 20 de septiembre de 2022, que esta cuestión "" no es pacifica, si bien la mayoría de las Audiencias Provinciales han mantenido la falta de prescripción de la acción de restitución con base en dos argumentos: a) El carácter ex lege de las consecuencias de la declaración de nulidad ( artículo 3 de la Ley de Usura ) y b) el comienzo del plazo de prescripción el día en que se declara la nulidad, momento a partir del cual se puede ejercitar la acción de restitución ( artículo 1969 del Código Civil ).

La nulidad del préstamo usurario, claramente establecida por el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 , comporta una ineficacia del negocio que es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, ni es susceptible de prescripción extintiva. Dicha nulidad afecta a la totalidad del convenio con la única consecuencia, establecida en el artículo 3.Los criterios jurisprudenciales expuestos en la sentencia recurrida en apoyo de la posibilidad de prescripción de la acción de restitución se refieren a cláusulas abusivas, no a la usura. El matiz es importante, como señala la sentencia de fecha 1 de marzo de 2022 de la Sección 1º de esta Audiencia Provincial: "porque, mientras que la abusividad de una cláusula solo produce su propia nulidad (no se extiende a todo el contrato, salvo que no pueda subsistir sin dicha cláusula: art. 83 TRLGDCU ), el carácter usurario del tipo de interés remuneratorio comporta la nulidad radical y absoluta de todo el contrato, sin que produzca efecto alguno ( art. 1 de la Ley 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios).

El art. 3 de la Ley de Represión de Usura dispone que declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan solo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquella y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado.

Lo dispuesto en el expresado artículo 3, es un mandato categórico que contiene una disposición doble: la declaración de nulidad y la devolución de lo percibido que exceda del capital prestado. No se trata como señala la precitada sentencia de 1 de marzo de 2022, de una mera regulación de efectos, como pueda ser la restitución que se pueda derivar de la nulidad de una cláusula, sino de una prohibición directa de percibir algo más que el principal por parte del prestamista en caso de préstamo usurario. La disociación de acciones puede conllevar un régimen jurídico diferente en el caso de las cláusulas abusivas por su limitado alcance, pero es más discutible cuando afecta a la totalidad del contrato; sobre todo porque la seguridad jurídica que comporta la institución de la prescripción tiene razón de ser cuando la nulidad es parcial porque el contrato subsiste, pero no tanto cuando es total.

En principio, la jurisprudencia sobre la posibilidad de prescripción de la acción para reclamar la restitución en caso de usura está fijada en la STS de 14 de julio de 2009 , contraria a la prescripción de esa acción, sin que haya sido modificada hasta el momento, y sin que se pueda equiparar la posibilidad de prescripción de la acción de restitución de efectos en caso de nulidad de una cláusula abusiva con la ejercitada para solicitar la restitución impuesta como sanción por nulidad en caso de usura.

Por otra parte, los efectos restitutorios en virtud del art. 3 de la Ley 1908, se derivan de la declaración de nulidad del contrato por usurario, por lo que la interpretación lógica del art. 1969 del C. Civil que dispone: "El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contara desde el día en que pudieran ejercitarse". Lleva a situar el dies a quo, para el ejercicio de dicha acción de restitución en la declaración de nulidad del contrato por usuario, pues es de tal nulidad de la que derivan los efectos restitutorios, siendo esa declaración el momento a partir del cual se puede ejercitar la acción de restitución o, como señala la STS 434/2021 de 22 de junio , cuando "la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar", situación ésta que no concurre sino desde la invalidación del contrato"".

TERCERO. -Esta sala comparte y hace propios los criterios y consideraciones de la transcrita sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, que responde al criterio de la mayoría de las Audiencias Provinciales, toda vez que, como señala la STS de 14 de julio de 2009, " la nulidad del préstamo usurario, claramente establecida por elartículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, comporta una ineficacia del negocio que es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insanable, ni es susceptible de prescripción extintiva", por lo que los efectos de la declaración de nulidad por usura, por tanto, se aplican automáticamente y por disposición legal, en este caso en virtud delartículo 3 de la Ley Azcárate, y por ello el prestatario ni siquiera está gravado con la carga de ejercitar acción alguna de reclamación de reintegro de cantidades, porque el tribunal debe de oficio apreciar esta consecuencia, asociada indisolublemente a la declaración de nulidad contractual.

En este sentido el auto del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 señala que: "6.- Se ha planteado con frecuencia ante este Tribunal Supremo si la sentencia que, además de declarar la nulidad del contrato, acuerda la restitución recíproca de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, incurre en el defecto de incongruencia cuando tal pretensión no ha sido formulada expresamente en la demanda (especialmente, cuando el demandante no ha propuesto la restitución de lo que él mismo ha recibido en ejecución del contrato cuya nulidad solicita). En tales casos, hemos declarado que la sentencia que acuerda tal restitución no solicitada no incurre en incongruencia porque la restitución reciproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, prevista en el art. 1303 del Código Civil , no necesita de petición expresa de la parte y debe ser acordada por el Juez cuando declara la nulidad del contrato (por ejemplo, sentencias 843/2011 , de 23 noviembrey485/2012, de 18 de julio )".

De acuerdo con estos criterios resulta evidente que la obligación del órgano judicial de aplicar de oficio -- de forma inexcusable , aunque la parte no lo hubiere postulado, y como efecto inherente a la declaración de nulidad-- la restitución recíproca de prestaciones no se compadece, en el contexto de la acción de nulidad radical o absoluta, con la fijación de un plazo de prescripción para tal reintegro, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de León de 20 de septiembre de 2022, pues los efectos de la restitución están indisolublemente unidos a la declaración de nulidad, lo que impide la apreciación de la prescripción; sin olvidar que se trata de un contrato de tracto sucesivo que estaba en vigor cuando se presentó la demanda. En este mismo sentido las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 23 de noviembre de 2022 y de la Coruña de 11 de enero de 2023, entre otras muchas.

Por otra parte podemos significar que incluso en el caso de que se entendiese que la acción restitutoria podría prescribir a partir del momento en el que el prestatario tuvo conocimiento del carácter usurario de los intereses, el dies a quo no debería establecerse en el momento del pago de los intereses, ni siquiera en la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015, que alude al posible carácter usurario, como pretende la entidad demandada, sino que sería más adecuado fijarlo en las Sentencias de 4 de marzo, 4 de mayo o 4 de octubre de 2022, y más concretamente en la reciente sentencia de 15 de febrero de 2023, en la que se indica por el Tribunal Supremo los parámetros que deben emplearse en la determinación del carácter usurario el interés pactado, por lo que tampoco con este criterio habría prescrito el efecto restitutorio de la acción ejercitada.

Por todo ello no puede tener acogida este primer motivo de impugnación.

CUARTO. - En relación con la cuestión de fondo vamos a examinar en primer lugar el relativo al carácter usurario de los intereses remuneratorios pactados, que constituye la pretensión principal de la demanda, y que no ha tenido acogida en la sentencia recurrida.

En orden a lo expuesto, constatado que el interés remuneratorio pactado en el contrato objeto de estas actuaciones era del 26,82%, así como que el tipo medio de acuerdo con el Boletín Estadístico del Banco de España en la fecha del contrato (26 de junio de 2013) era del 20,87%, si bien el interés convenido podría considerarse usurario de acuerdo con los criterios de la jurisprudencia existente cuando se presentó la demanda, y en concreto las Sentencias del Pleno del Tribunal Supremo de 4 de marzo y 4 de mayo de 2022, y con la decisión adoptada por el Pleno Jurisdiccional de los Magistrados integra las dos Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial con fecha 26 de febrero de 2021, en el que se llegaba a la siguiente conclusión: "la valoración judicial del carácter usurario de tipo TAE de interés remuneratorio pactado en operaciones de préstamo bajo la modalidad denominada revolving se deberá llevar a cabo mediante la comparación del tipo de interés medio fijado en las operaciones de la misma naturaleza a la fecha de la suscripción del contrato, reputándose usurario el préstamo si excede de tipo medio incrementado en tres puntos", sin embargo estos criterios han resultado alterados o precisados por la sentencia, así mismo de Pleno, del Tribunal Supremo 258/2023, de 15 de febrero, que resuelve las controversias sobre el porcentaje de que debe partirse para considerar un préstamo como un horario, estableciendo que el interés será usurario si la diferencia entre el tipo medio del mercado y el pactado supera los seis puntos.

Aplicado este criterio al caso que nos ocupa, y teniendo en cuenta que de acuerdo con dicha sentencia el TEDR (tipo efectivo de definición restringida) contemplado en el Boletín Estadístico del Banco de España es ligeramente inferior al TAE (equivalente a un TAE sin comisiones), por lo que habría que añadir cuando menos aquel un porcentaje de 0,20% o 0,30%, con lo que en el caso que nos ocupa el interés medio de referencia sería del 21,17%, por lo que el interés pactado del 26,82% no supera en seis puntos porcentuales a este tipo medio, lo que debe llevarnos a considerar, de acuerdo con este criterio del Tribunal Supremo, que el interés pactado, aunque es elevado, sin embargo no puede calificarse de usurario a los fines que nos ocupa, por lo que es correcta la apreciación de la juzgadora de instancia y en consecuencia procede desestimar este motivo de impugnación de la actora, que implica la desestimación de la pretensión principal de la demanda.

QUINTO. - Respecto al motivo de impugnación de la demandada relativo a la falta de transparencia de la tarjeta de crédito apreciado por la juzgadora de instancia, un nuevo examen de lo actuado y del contenido del contrato nos lleva a no compartir los razonamientos de la sentencia y considerar, por el contrario, que esta pretensión subsidiaria de la demanda por falta de transparencia debe correr la misma suerte que el motivo de impugnación anterior, toda vez que del contenido del clausulado del contrato se infiere que en el "recuadro" del anverso, ubicado junto a la firma de la demandante, consta de forma suficientemente destacada un TIN del 24% y una TAE del 26,82%, que asimismo se recogen en el ANEXO contenido al final del contrato, así como del Reglamento de la tarjeta de crédito, en términos claros y con una letra perfectamente legible, por lo que considera la Sala que cumple con los criterios de claridad y concreción exigidos por la normativa citada por el demandante, de forma que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (modelo de referencia para valorar la comprensibilidad material de la cláusula en la doctrina del TJUE y del TS), puede tener un conocimiento del alcance y consecuencias económicas de los intereses remuneratorios, que aparecen claramente fijados en el contrato, pues, como decíamos en la sentencia de 7 de marzo de 2023, "no son cláusulas disimuladas ni que puedan ser tachadas de farragosas e ininteligibles para un consumidor medio, y ofrecen en su conjunto información suficiente para que el demandante, en tanto que consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (modelo de referencia para valorar la comprensibilidad material de la cláusula en la doctrina del TJUEC y TS) pudiera conocer ,al menos en sus rasgos esenciales, el funcionamiento de la tarjeta de crédito y la repercusión jurídica y económica, que sobre su patrimonio iba a representar el uso de dicho producto en su modalidad de crédito y que básicamente era la obligación de restituir las disposiciones dinerarias, de un modo aplazado con los intereses remuneratorios pactados.

Por todo ello consideramos que en este supuesto la cláusula de interés remuneratorio supera los controles de transparencia, por lo que no cabe declarar su nulidad por este motivo.

SEXTO. - La estimación del recurso formulado por la demandada, que determina que no proceda hacer imposición de costas en esta alzada respecto del mismo, aunque implique también la desestimación de la demanda considera la Sala que existían dudas de derecho con entidad suficiente para aplicar la salvedad al principio general del vencimiento contenida en el inciso final del apdo. 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, toda vez que, de una parte, en relación con el carácter usurario de los intereses remuneratorios, el hecho de no considerar estos como usurarios obedece, como hemos expuesto, a un criterio jurisprudencial reciente STS de 15 de febrero de 2023-, posterior a la presentación de la demanda; y de otra que sobre la falta de transparencia no es uniforme la doctrina, como en cierta medida revela el propio hecho de la diferencia de criterios entre la juzgadora de instancia y el mantenido por esta Sala, por lo que no procede hacer imposición de costas de la primera instancia, así como tampoco, por las mismas razones, en esta segunda instancia respecto del recurso de la parte actora.