Sentencia Civil 225/2023 Audiencia Provincial Civil de Valladolid nº 3, Rec. 205/2022 de 14 de marzo del 2023

PRIMERO.- La entidad mercantil demandada BANKINTER S.A. interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estima la demanda interpuesta en su contra por DOÑA Salome y declara la nulidad parcial (todos los contenidos referidos a la opción multidivisa) del préstamo hipotecario suscrito entre las partes de fecha 23 de Julio de 2007, condenando a la entidad demandada en la forma y con los efectos que figuran el fallo trascrito en los antecedentes de hecho de la presente resolución. Alega como motivos en síntesis error judicial en la valoración de la prueba e infracción -por indebida aplicación e interpretación de la normativa y jurisprudencia que menciona, ya que en contra de lo que concluye no resulta aplicable la normativa protectora de consumidores y usuarios ni la reguladora de condiciones generales de la contratación ya que el clausulado multidivisa fue negociado individualmente y a iniciativa de la parte prestataria y supera el control de transparencia tanto formal como material ya que son cláusulas de redacción clara y no oscura y la parte prestataria tenía formación, conocimiento y experiencia sobre la divisas y su cambio y además le fue suministrada información precontractual y contractual (también post-contractual) sobre el funcionamiento y riesgos que entrañaba la opción multidivisa (documental aportada con la contestación a la demanda) habiendo cumplido el banco todas sus obligaciones de información garantizando la trasparencia del préstamo; falta de abusividad del préstamo por inexistencia de desequilibrio y mala fe, ya que la abusividad esta debe analizarse al momento de la contratación del préstamo, y el clausulado multidivisa no fue introducido con mala fe, la fluctuación del tipo afecta a ambas partes y la facultad unilateral del cambio de divisa de la dispone el consumidor supone la eliminación de cualquier desequilibrio; y extemporaneidad de las acciones, retraso desleal y prescripción de la acción de nulidad y restitutoria ejercitadas Pide por todo ello se dicte nueva sentencia que revoque la de instancia y desestime íntegramente la demanda con costas a la parte demandante.

Se opone a este recurso la parte demandante solicitando su desestimación e integra confirmación de la sentencia apelada

SEGUNDO.- Comenzando como obliga la lógica resolutiva por el motivo atinente a la prescripción de las acciones ejercitadas y al retraso desleal en su ejercicio, pronto hemos de adelantar su total desestimación. La Juzgadora examina y resuelve ambas alegaciones en el fundamento primero de su sentencia y lo hace siguiendo el criterio que propósito de motivos similares ha venido expresado esta misma Sala en numerosas resoluciones precedentes (p. e. sentencias de 9 de enero de 2017; 22 Enero de 2018; 23 y 29 de Enero de 2019; 1 y 20 de Octubre de 2020; 27 de mayo de 20021) Nada cabe pues objetar a dicho pronunciamiento judicial ya que ciertamente son perfectamente trasladables al caso presente las consideraciones y conclusiones que expresábamos en tales resoluciones :

.a)Así y en orden a desestimar laprescripción de la acción declarativa de nulidad razonábamos lo siguiente;". .. por la entidad recurrente no se valora adecuadamente el hecho de que la acción principal ejercitada en la demanda y que ha resultado estimada por la sentencia de instancia no es una acción de mera anulabilidad ( error vicio del consentimiento ex artículos 1300 y 1301 C Civil ), sino una acción basada en la no superación del control de transparencia real y en el carácter abusivo del clausulado multidivisa impugnado, acción que tiene como fundamento una normativa nacional y europea (TR Ley General de Consumidores y Usuarios artículos 8 , 82 , 83.1, Ley Condiciones Generales de la Contratación - artículos 7 , 8 y 9.2 y Directiva 93/13 de la Unión Europea ) cuyo incumplimiento determina la nulidad radical y de pleno derecho de las cláusulas o condiciones generales afectadas "que se tendrán por no puestas" por lo que se trata de una acción que no está sometida a ningún plazo de prescripción ni de caducidad y a la que tampoco resulta de aplicación la regulación sobre la sanación o confirmación contractual siquiera por actos propios del contratante según reiterada doctrina jurisprudencial ( Sentencias del. T.S de 21 de Enero de 2000 ; 22 -2-2007 ; 25-11-2015 , 29-11-2015 entre otras muchas.)".

Dice a este respecto el TS en su recientemente en la sentencia 454/2020, de 23 de julio « La consecuencia de la declaración de abusividad de una cláusula es su nulidad de pleno derecho, como establecen inequívocamente los arts. 8.2 LCGC y 83 TRLCU. Y esta nulidad de pleno derecho es insubsanable, porque el consumidor no puede quedar vinculado por la cláusula abusiva, según determina el art. 6.1 de la Directiva 93/13 . No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea (por todas, sentencias 654/2015, de 19 de noviembre , y 558/2017, de 16 de octubre , y las que en ellas se citan, tanto de esta sala como del TJUE)».

b)Y para rechazar la prescripción de la acción restitutoria, argumentábamos lo siguiente, teniendo en cuenta lo resuelto sobre este tema en dos recientes sentencias del TJUE (Sentencia de 9 y 16 de julio de 2020) :" En ambas sentencias el Tribunal Europeo viene por tanto a declarar - que no es contrario a la Directiva 93/13 que se establezca un plazo de prescripción para el ejercicio de la acción tendente a la reclamación o restitución de las cantidades satisfechas como consecuencia de la aplicación de una condición general declarada abusiva, es decir, posibilita que dicha reclamación pueda quedar sometida a un plazo de prescripción diferenciado de la acción imprescriptible de nulidad. Y considera incluso (Apartado 87 Sentencia de 16 -julio ) que sería conforme con el principio de efectividad, el plazo de prescripción de cinco años establecido en el artículo 1964, apartado 2, del Código Civil Ahora bien, en orden a la concreción del momento en que debiera comenzar el cómputo de dicho plazo -"dies a quo "-el Tribunal Europeo ya no es tan claro y preciso y da lugar a dudas e incertidumbres interpretativas pues se limita a señalar que ese momento inicial, debe ser fijado en términos que "no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil" para el consumidor el ejercicio de su derecho y a tal efecto alude a un momento en que el consumidor "razonablemente" tuvo conocimiento o fue consciente del carácter abusivo de la cláusula en cuestión, y consecuentemente pudo reclamar ejercitando la acción restitutoria ( " ... que el plazo comience a correr a partir de la celebración del contrato- con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula- puede hacer excesivamente difícil el ejercicio derechos..") Coincide este enfoque con el criterio que nuestro Código Civil expresa en su artículo 1969 "El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieran ejercitarse". Y concluíamos ; " Pues bien, ante esta tesitura de inconcreción e incertidumbre sobre cuándo debe o puede entenderse que el consumidor, razonablemente, tuvo conocimiento de la abusividad de la cláusula en cuestión y pudo por ende ejercitar la acción restitutoria derivada de la misma, lo más lógico es entender -,que mientras esta cuestión no sea resuelva, legal o jurisprudencialmente de forma que evite la inseguridad jurídica, el plazo de prescripción debe comenzar a computarse; bien desde la primera sentencia dictada por el Tribunal Supremo declarativa de la nulidad del clausulado multidivisa es decir, la de 30 de junio de 2015 , resolución que tuvo una amplia resonancia en los medios de comunicación, lo que permitió un conocimiento general de la misma; o bien desde la sentencia de 15 de noviembre de 2017 , en la que se modifica la anterior doctrina jurisprudencial, precisando que no nos encontramos ante un instrumento financiero de los contemplados en la LMV así como los deberes informativos que incumben a las entidades bancarias en relación a este tipo de producto. Se trata en cualquier caso de una disquisición que en este momento y para la resolución de la presente controversia, no resulta trascendente ya que tanto si se parte de la fecha de la primera sentencia como de la segunda, a la fecha de la interposición de la presente demanda (año 2019) es claro que aún no habría transcurrido el plazo de cinco años establecido con carácter general para el ejercicio de las acciones personales por el artículo 1.964 del Código Civil (reforma operada por la Ley 42/2015 de Octubre Disposición Final Primera .) precepto que entendemos sería de aplicación ya que en nuestro ordenamiento jurídico no existe un plazo de prescripción específico para este tipo de acciones restitutorias o de remoción de efectos de la nulidad de condiciones generales de la contratación."

Alega a este respecto la entidad recurrente que el régimen prescriptivo de las acciones personales sin plazo especifico nacidas antes de la entrada en vigor de la ley 42/2015 de 5 de octubre que reformo el C. Civil y su artículo 1964, como sería el caso, será de 15 años con el límite del 7 de octubre de 2020 fecha esta en que se cumplirían los cinco años de la entrada en vigor de la citada ley 42/2015, sin embargo la recurrente no tiene en cuenta que consta un requerimiento extrajudicial interruptor de la prescripción ex articulo 1973 C Civil, realizado por los demandantes a la entidad demandada en fecha 28 de julio de 2016 , es decir antes de que transcurriera los cinco años a los que alude y también cinco años desde la famosa STS de 30 de junio de 2015 y ello sin olvidar que estamos ante un contrato de tracto sucesivo que no se había consumado ni extinguido al momento de interponerse la demanda, por lo que no se ha producido la realización completa de todas las obligaciones entre las partes que es el momento inicial fijado por el articulo 1301 Civil para el ejercicio de la acción de nulidad por error dolo o falsedad de la causa ( STS 662/2019 de 12 de Diciembre ).

El TJUE en recientes sentencias como las 10 de junio de 2021 y de 8 de Septiembre de 2022 en interpretación de los articulo 6.1 y 7.1 de la famosa Directiva 93/13 del Consejo de 5 de abril incide en el término inicial o "dies a quo" del plazo de prescripción de la acción de restitución del consumidor derivada de la nulidad de las cláusulas abusivas y recuerda que un plazo de prescripción de los derechos del consumidor únicamente puede ser compatible con el Derecho de la Unión si el consumidor tuvo la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o se extinguiese. Concretamente en la última de las Sentencia citadas en la que resuelve sendas peticiones de decisión prejudicial planteas planteadas por el Tribunal de Distrito de Varsovia - Sródmiescie- Polonia- y a propósito de contratos de crédito hipotecario denominados en francos suizos, declara lo siguiente," 4) A la luz del principio de efectividad, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional según la cual el plazo de prescripción de diez años de la acción de un consumidor para obtener la restitución de cantidades indebidamente abonadas a un profesional en virtud de una cláusula abusiva contenida en un contrato de crédito empieza a correr desde la fecha de cada prestación realizada por el consumidor, aun cuando, en esa fecha, este no estuviera en condiciones de apreciar por si mismo el carácter abusivo de la cláusula contractual o no tuviera conocimiento del carácter abusivo de esta, y sin que se tenga en cuenta la duración del reembolso establecida en el contrato, en este caso treinta años, muy superior al plazo de prescripción legal de diez años"

c) Y finalmente en orden a desestimar la existencia de retraso desleal en el ejercicio de sus acciones por parte de los demandantes, añadíamos " para la aplicación de este instituto la jurisprudencia viene exigiendo no solo el mero transcurso del tiempo, sino también la concurrencia de otros elementos añadidos que apoyen la generación en la parte deudora, de una "legítima confianza" en la conducta permisiva de la parte acreedora. El mero transcurso del tiempo, no habiendo prescrito o estando vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia o aquiescencia del acreedor, que en ningún caso cabe presumir.( STS de 7 de junio de 2010 ; 18 de Octubre de 2004 y 23 de Octubre de 2009 entre otras muchas). Pues bien, en el caso que nos ocupa no parece razonable, estando como se ha dicho ante una acción de nulidad de pleno derecho vigente y no prescrita que la entidad demandada se hubiera representado o se hubiera generado la apariencia de que la presente acción no iba a ser ejercitada". No concurren en suma los requisitos que caracterizan la doctrina jurisprudencial del retraso desleal o abusivo en el ejercicio de una acción y que generalmente remite bien a la conocida como doctrina de los actos propios o bien. a la doctrina del abuso de derecho ( STS de 29 de marzo de 2006 , 3 de diciembre 2010 ,y 24 de febrero de 2017 entre otras). No menciona la entidad recurrente ningún hecho o acto propio de la demandante (obviamente no lo es el mero y regular pago del préstamo en cumplimiento del contrato y para la evitación de una ejecución forzosa), capaz de suscitar en la entidad financiera una razonable confianza de que la presente reclamación nunca iba a producirse. Por otra parte, resulta difícil e imputar a la demandante, una conducta contraria a la buena fe cuando la activación del derecho que ejercitan en su demanda tiene su origen y punto de partida en una reciente doctrina emanada del Tribunal Supremo sobre el control de transparencia real de las condiciones generales de contratación y su carácter abusivo, que fundamentalmente se inicia -por lo que se refiere a la hipotecas multidivisas -con la Sentencia de 30 de junio de 2015 a la que sigue la de 15 de noviembre de 2017 que parcialmente modifica la anterior con respecto a la naturaleza de dichos productos.. La demandante, como tantos otros prestatarios, han ejercitado su derecho, a partir del momento que ha trascendido al público conocimiento, las meritadas resoluciones judiciales, y con ellas la eventual abusividad de este tipo de clausulado y la posibilidad de recuperar lo indebidamente abonado como consecuencia del mismo".

TERCERO.- En el resto de los motivos, la entidad recurrente viene a denunciar la existencia de una errónea e incompleta valoración judicial de las pruebas aportadas así como una indebida aplicación e interpretación de la normativa y la jurisprudencia en que sustenta el fallo dictado. Mantiene, en contra de lo que concluye la sentencia apelada, que al clausulado multidivisa no le es aplicable la normativa de las condiciones generales de la contratación ni la protectora de consumidores y usuarios ya que fue particularmente negociado con el prestatario y la prueba aportada ( documental y testifical ) acredita que la entidad financiera cumplió debidamente con el deber de información precontractual y contractual que le incumbía habiendo facilitado también información post-contractual; que por todo ello debe considerarse superado el control de transparencia, formal y material; y que en ningún caso puede apreciarse abusividad ya que dicho clausulado no vulnera la buena fe contractual ni supone una alteración subrepticia del objeto del contrato ni comporta ningún desequilibrio económico entre precio y prestación.

No comparte la Sala ningunos de estas afirmaciones de la recurrente. Un nuevo y detenido examen del conjunto probatorio obrante en autos a la par que una atenta lectura de la sentencia apelada en todos sus fundamentos, y en particular en los que analiza y resuelve las cuestiones de fondo, no evidencia ninguna de las desviaciones valorativas e infracciones legales o jurisprudenciales que denuncia la entidad recurrente. Advertimos, muy por el contrario, que la Juzgadora da una cumplida y fundada respuesta a las distintas cuestiones suscitadas por la entidad demandada en su escrito de contestación/oposición a la demanda (clausulado multidivisa, naturaleza, condiciones generales de la contratación, deber de información por la entidad prestamista, control de transparencia y abusividad, efectos y nulidad parcial del préstamo) respuestas que esta Sala comparte plenamente ya que se ajustan fielmente al resultado probatorio obtenido, y aplican e interpretan con buen sentido, la normativa y la doctrina jurisprudencial a la luz de la cual deben ser enjuiciadas este tipo de controversias, atinentes a la eventual nulidad por falta de transparencia y abusividad, de un clausulado que a modo de condición general de la contratación es incluido en un contrato suscrito entre un empresario/profesional y un consumidor/usuario, caso del demandante y el préstamo multidivisa convenido con la entidad bancaria demandada. Sigue por lo demás la Juzgadora las pautas y criterios que esta misma Audiencia y Sección (p. .e sentencias de 10 de Septiembre 2020, 1 de Octubre 2020, 1 de marzo 2021, 27 mayo de 2021, 21 de julio 2022) ha venido expresando al examinar, por vía de recurso, otros contratos de préstamo multidivisas en los que el perfil de la parte contratante, comercialización, y el clausulado impugnado, eran sustancialmente coincidentes con los de la operación de litis. No prueba la entidad recurrente que en este caso concurran circunstancias distintas o especiales que razonablemente pudiera justificar apartarnos de tales precedentes, como tampoco prueba que la Juzgadora en su valoración del conjunto probatorio, haya incurrido en un error u olvido patente o que sus consideraciones e inferencias sean manifiestamente ilógicas, absurdas, contradictorias o ajenas a los elementales reglas de la experiencia común, únicas desviaciones que justificarían su revisión y modificación en esta Alzada según repetidamente viene proclamando esta Audiencia Provincial en consonancia con una no menos repetida doctrina jurisprudencial elaborada a propósito del error en la valoración de la prueba como motivo de apelación ( STS Sala Primera, de fecha 8 de Febrero de 2002 , 9 de junio de 2004 ; 9 de marzo y 11 de noviembre de 2010 , 10 de septiembre de 2015 ). Refrendamos pues los fundamentos de la sentencia apelada e integramos los mismos en esta resolución como técnica de motivación expresamente admitida por el Tribunal Constitucional ( SSTC 171/2.002, de 30 de septiembre , y 223/2.003, de 15 de diciembre ); y aunque esto sería suficiente para desestimar el recurso, pues la entidad recurrente se limita a reiterar las alegaciones de la instancia que le han sido rechazadas, pero no ofrece, como debiera y corresponde a un recurso de esta naturaleza, ningún dato probatorio relevante o argumento jurídico de peso capaz de desvirtuar la certera motivación judicial, añadimos las siguientes consideraciones saliendo al paso de las objeciones sobre las que insiste;

CUARTO.-Sobre la iniciativa de la prestataria, negociación individualizada e inexistencia de condiciones generales de la contratación e inaplicabilidad de su normativa.

El art. 1 LCGC define las condiciones generales de la contratación de la siguiente manera :« las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la nalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos». A su vez, cuando el contratante sea consumidor, el art. 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, TRLGCU) utiliza la expresión « cláusulas no negociadas individualmente» en los contratos celebrados con consumidores. Y para conocer el signicado de «cláusula no negociada individualmente», hemos de acudir a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuyo art. 3.2 establece que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente « cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido inuir sobre su contenido, en particular en los contratos de adhesión».

Que la cláusula de un contrato celebrado con un consumidor regule un elemento esencial del contrato no obsta a que tenga la consideración legal de condición general de la contratación si concurren los requisitos para ello (contractualidad, predisposición, imposición y generalidad), ni la excluye del ámbito de aplicación de la Directiva 1993/93/CEE ni de las normas de Derecho interno que la transponen, como es el caso de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y el TRLCU. En este sentido, la sentencia TS 222/2015, de 29 de abril e igualmente su sentencia 166/2014, de 7 de abril, en la que arma la posibilidad de que una cláusula que recae sobre el objeto principal del contrato no haya sido objeto de negociación individual. Añade que para que pueda existir negociación individual, como mínimo, ambas partes habrán de tener capacidad de inuir en la conguración del contrato, aunque ello no signique que efectivamente se haya inuido en la jación de la cláusula. Desde esta perspectiva, la propia noción de negociación individual tiene difícil encaje en los contratos de consumo, en los que el consumidor no tiene capacidad para modicar el clausulado predispuesto que le ofrece el empresario. Así lo ha considerado también el TJUE en diversas sentencias relacionadas con intereses remuneratorios de préstamos a consumidores, por ejemplo en materia de cláusula suelo ( STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C- 308/15 ) o de hipoteca multidivisa ( STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16 ).

Pues bien, partiendo de las consideraciones precedentes, tiene razón la Juzgadora al concluir que la entidad demanda no ha acreditado que la opción y el clausulado multidivisa hubiera sido personal e individualmente negociado con la parte prestataria y menos aún que su incorporación al préstamo de litis hubiera sido a iniciativa o propuesta de esta. No es óbice para ello el hecho de que hubiera acudido a la entidad bancaria, seleccionado la cuantía del préstamo o los plazos de devolución, pues lo importante es su carácter predispuesto por el empresario, lo cual ni siquiera es negado por la entidad demandada. Una cosa es que las cláusulas se ajusten a las necesidades de financiación requeridas para la adquisición de la vivienda de que se trate y las posibilidades de pago del préstamo (capital y plazos de devolución, divisa), y otra distinta que ello suponga una negociación sobre las cláusulas en las que se incluyen tales elementos, o que la parte prestataria haya intervenido directamente en la redacción de las mismas. Parece lógico pensar que el predisponente requiera a la prestataria la información relativa a las condiciones esenciales del préstamo (capital, interés y plazos de devolución), o la propia elección de la divisa convertible en España,(franco suizo o yenes) sin que con ello se pueda presumir la existencia de una negociación individualizada. Razona precisamente sobre este particular el Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de noviembre de 2017 (FD 8º) : "que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo (la que los prestatarios necesitaban refinanciar), el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento "divisa extranjera" que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento "divisa extranjera" en la economía del contrato (tipos de cambio de la entrega del capital, del reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del riesgo de fluctuación de la divisa, recálculo de la equivalencia en euros del capital denominado en divisas según la fluctuación de esta, consolidación de la equivalencia en euros, o en la otra divisa escogida, del capital pendiente de amortizar, con la revalorización derivada de la fluctuación de la divisa, en caso de cambio de una divisa a otra, etc.) y en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en la ejecución del contrato".

QUINTO.- Sobre el cumplimiento del deber de información y superación del control de transparencia.

La Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de fecha 30 de abril de 2014, al resolver las cuestiones prejudiciales planteadas por la Kuria (Hungría) en el asunto C-26/13, con relación a cláusulas abusivas en los contratos concluidos entre un profesional y un consumidor en un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, en aplicación e interpretación de la Directiva 93/13/CEE, efectuó, entre otras, las siguientes consideraciones : "Tiene una importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo. ."

Reitera esta misma consideración en la posterior STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, e igualmente en la de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, que condiciona en su fallo la exclusión del control de abusividad sobre las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato a que "la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él".

Y el mismo sentido la Sentencia de 20 de septiembre de 2017 (caso Andriciuc) en su punto 15 " A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permitan al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que se supondrá concertar el contrato sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato "

Y en el ámbito nacional español, la Sentencia de Pleno del T. Supremo de 24 de marzo de 2015 y la ulterior e importante sentencia de 15 de noviembre de 2017 en la que examina este concreto tipo de producto y atiende a lo razonado en una anterior STJUE de 20 de septiembre de ese mismo año. El Alto tribunal modifica en parte su anterior doctrina admitiendo que no se trata propiamente un instrumento financiero regulado por la LMV y que por tanto, no viene obligado el Banco a las actividades pre-contractuales de evaluación y de información al cliente que se contempla en la misma y normativa Mifid, sin embargo, entiende que se halla sujeto a la normativa sobre transparencia bancaria y la directiva 93/13 CEC del Consejo sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores. Declara y razona concretamente: las cláusulas cuestionadas han de ser consideradas como condiciones generales de la contratación, no negociadas y así se hace constar en la propia escritura pública del préstamo que consigna que han sido redactadas conforme a la minuta facilitada al fedatario por el Banco; son cláusulas que definen el objeto principal del contrato y sobre las que pesa un especial deber de transparencia por parte del predisponente cuando como este caso contrata con consumidores, debiendo tener una redacción clara y comprensible a fin de que el cliente pueda prever razonablemente las consecuencias tanto económicas cuanto jurídicas que su operativa pueda depararle, con el fin de que pueda adoptar una decisión fundada y prudente a la hora de formar su voluntad; se trata de un producto complejo que a efectos del control de transparencia requiere de un plus de información, comprensivo de los riesgos que pueda conllevar no solo la variación del tipo de interés al que se referencia, en este caso el Libor, sino también los derivados del fluctuación de la cotización de la divisa escogida en un doble aspecto, cual es, la repercusión que su apreciación respecto del euro produciría tanto en la cuota periódica a abonar cuanto al constante recálculo del capital prestado que ello supondría, pudiendo incluso superar el capital final pendiente al inicialmente prestado pese a haberse amortizado el préstamo durante varios años; no basta al efecto tener por cumplido el obligado deber de transparencia con la mera lectura por el Notario de la escritura que plasma definitivamente el contrato, con el mero contraste de que las condiciones financieras que en la misma se consignan coinciden con las de la oferta vinculante, ni con la consignación de expresiones rituarias como las referidas al conocimiento por los prestatarios de los riesgos que pueda llevar aparejados el cambio de la moneda escogida; la posibilidad por parte del prestatario del cambio de la moneda a que el préstamo se referenció inicialmente, no dispensa del deber de proporcionar la debida información precontractual, ni elimina por si sola el riesgo o el posible carácter abusivo de las cláusulas en cuestión, particularmente en lo relativo a que dicho posible cambio de moneda supondría la consolidación de la apreciación de la inicialmente escogida. Destaca a estos efectos la debida información que debe suministrarse al prestatario respecto de la evolución que en el mercado pueda tener la cotización de la divisa para poder decidir sobre su posible cambio.

Es esencial que el banco informe sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización, como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo, o la trascendencia que el incremento del capital pendiente de amortizar, computado en euros le supondrá en caso de que pretenda cambiar desde la divisa al euro. Debe suministrar información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a estas cláusulas, sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos, en particular, que el cumplimiento de los plazos de amortización no supone que la equivalencia en autos del capital prestado vaya disminuyendo, sino que incluso puede suceder lo contrario ( STS. Sala Civil 5 /10/2021; 30/11/2021)

SEXTO.- Se desprende de la doctrina jurisprudencial expuesta, que para que pueda considerarse que el clausulado multidivisa, ha superado el doble control de transparencia y particularmente el llamado control real o material, lo relevante consiste en determinar si el prestatario demandante, en cuanto consumidor medio sin especiales conocimientos financieros, recibió de la entidad bancaria una información previa, veraz, adecuada y suficiente a fin de que pudieran comprender el alcance y la trascendencia jurídica y económica de dicho clausulado, sus riesgos implícitos y las pérdidas que podría conllevar su contratación por las oscilaciones del tipo de intereses y cotizaciones de la divisa. Y ni que decir tiene que la carga de probar la realidad y alcance de la información suministrada corresponde al profesional/empresario que es sobre el que pesa el deber informar y quien conoce o debe conocer el producto que comercializa.

La condición de consumidora de la demandante aunque discutida, ha quedado suficientemente acreditada ya que de la propia escritura de préstamo se desprende que la demandante lo formalizó en nombre propio como persona física y con el fin de adquirir una vivienda junto con dos plazas de garaje, que quedó hipotecara como garantía del pago del precio y así se hizo constar en el escrito de solicitud de financiación aportado por la propia entidad demandada con la contestación a la demanda. Esa intervención y formalización personal del préstamo junto con la propia naturaleza de los inmuebles adquiridos e hipotecados ponen de manifiesto, al menos como presunción razonable- que el préstamo tuvo una finalidad de consumo personal o familiar de la prestataria con independencia de que en la vivienda adquirida fijara o no su domicilio habitual. No tuvo una finalidad relacionada con una actividad profesional, comercial o empresarial de la prestataria, ya que lo único que a este respecto consta es que la prestataria trabajaba en una guardería, actividad que nada tiene que ver con la explotación o arrendamiento de inmuebles de forma empresarial o como actividad habitual.

Por otra parte, tampoco ha demostrado la entidad demandada que la prestataria al momento de contratar, tuviera una formación y experiencia bancaria y financiera que le permitía conocer y comprender de forma exacta y completa el funcionamiento alcance y la trascendencia jurídica y económica del clausulado multidivisa y particularmente, sus riesgos implícitos y las pérdidas que podría conllevar su contratación por las oscilaciones del tipo de intereses y las cotizaciones de la divisa elegida. No cabe presumir dicho nivel de conocimiento por el solo hecho de que tuviera cuentas en dólares, y máxime teniendo en cuenta su formación y ocupación al momento de contratar ( trabajos en Guardería ) que notoriamente no guarda ninguna relación con mundo financiero y el mercado de divisas.Tampoco consta que antes de contratar estuviera familiarizado con la contratación de préstamos multidivisas u otros productos de similar funcionamiento, riesgo y complejidad. No cabe presumir este con Debe tenerse en cuenta además, que el concepto de consumidor/a es un concepto objetivo, de modo que como dice nuestro T. Supremo en sus Sentencia de 29 4-2015 el hecho de que el consumidor tenga una mayor o menor formación no excluye el carácter impuesto de una condición general, ya que la protección que el ordenamiento jurídico dispensa al consumidor " no está condicionada a que concurra en los mismos una situación de desvalimiento o ignorancia".

Ninguno de los documentos aportados por la demandada demuestra que realmente existió una fase previa de información sobre el producto y de sus riesgos adecuada a la falta de conocimiento financiero de la prestataria sobre este producto. No consta que se la hubiera entregado un folleto informativo una oferta vinculante u otro documento firmado por la prestataria en el que de forma clara y comprensible se la hubiera explicado el producto con advertencia de sus riesgos y ello con antelación suficiente a la firma de la escritura para que el prestatario pudiera haberlo examinarlo y valorarlo convenientemente; tampoco consta que se le hubiera realizado simulaciones de escenarios diversos que razonablemente la hubiera permitido advertir los riesgos que entrañaba la operación de litis, caso de fluctuaciones de la divisa o moneda y subidas del índice de referencia (Libor/Euribor). La solicitud de financiación se limita a recoger los datos personales de los prestatarios y características generales del préstamo y no contiene ninguna información sobre el funcionamiento de la opción multidivisa y los riesgos que entrañaba su contratación Y en cuanto al documento denominado de "solicitud de préstamo en divisa" no consta que hubiera sido entregado con la antelación suficiente a la firma del préstamo para su examen y estudio (Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 y Circular 5/1994 de 22 de julio de B. España).y en todo caso, se trata de un documento pre-redactado por la entidad financiera en el que no se ofrece una información clara y comprensible sobre el producto y sus riesgos ya que su redacción es farragosa y confusa con uso de expresiones y términos técnicos, difícil de entender por quién carece de formación o experiencia financiera específica, todo ello como bien aprecia la juzgadora de instancia coincidiendo en su valoración con la que en ocasiones precedentes ha realizado esta Sala a propósito de documentos de contenido y redactado similar emitidos por la misma entidad financiera (p. e sentencia de 2 de octubre de 2018 y 19 de noviembre de 2019 ) En contra pues de lo afirma la recurrente ninguno de los documentos aportados ofrecen por sí solo ni en su conjunto una información clara y transparente que permitiera al prestatario tomar conciencia del verdadero funcionamiento y todos los riesgos que entrañaba el préstamo en divisa. No basta a estos efectos el que de forma genérica y sin ninguna explicación complementaria se haga constar que la parte prestataria reconoce que el préstamo esta formalizado en divisas y que asume los riesgos de cambio que pueda originarse durante la vida del contrato incluida la posibilidad de que el contravalor de la divisa pueda ser superior al límite marcado, y máxime cuando la prestataria tanto en su demandada como en la declaración prestada ante la Juzgadora ha negado haber recibido del banco (su empleado) información previa sobre el funcionamiento y sobre los riesgos concretos que asumían en particular el riesgo de que podrían llegar a deber mucho más que el principal prestado. Sobre las menciones predispuestas consistentes en declaraciones, no de voluntad sino de conocimiento y de fijación como ciertos de determinados hechos, basta traer a colación la doctrina jurisprudencial que las considera menciones ineficaces y vacías de contenido real al resultar contradicha por los hechos (p. e STS 244/2013 de 18 de abril de 2013 ; de 25 de mayo 2017; 8 de julio 2017 y 15 de noviembre de 2017).

Sobre la importancia de la información precontractual dice la STJUE de 20 de septiembre de 2017 (Asunto C-186/16 Caso Andriciuc) Apartado 48 " Por lo demás es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración".

Y algo parecido hemos de decir con respecto a la información contractual pues basta examinar la escritura del préstamo y en particular las estipulaciones referidas a la multidivisa para ver que se encuentra plagado de conceptos técnicos y expresiones y remisiones difíciles de entender para un prestatario/a consumidor/a medio sino dispone de una explicación e información complementaria que no consta se hubiera proporcionado. Por la sola lectura de la escritura, la parte prestataria no pudo percatarse y comprender el funcionamiento de la opción multidivisa y los riesgos asociados a la misma. Como máximo pudo comprender que la evolución del tipo de interés y la fluctuación de la cotización de la divisa escogida en relación al euro afectarían en su caso al importe de la cuota a pagar, pero difícilmente pudo representarse la trascendencia que este último factor podía a tener en relación al capital. No consta tampoco que por el notario autorizante o por quien compareció en nombre de la entidad financiera se la hubiera explicado y advertido de forma clara y comprensible, sobre el funcionamiento de la multidivisa y el mecanismo de conversión de la divisa extranjera así como la relación entre este mecanismo y el otras cláusulas relativas al préstamo. No cubre esta carencia informativa, la existencia de genéricos reconocimientos de información o de conocimiento plasmados en cláusulas de estilo predispuestas por el Banco ni tampoco la rutinaria lectura de la Escritura por el Notario actuante Sobre este particular el TS en su sentencias de 8 de junio de 2017 y 15 de noviembre 2017 advierte que la intervención del notario lo es a la firma de la escritura " que no parece el momento más adecuado para que el prestatario revoque su decisión de concertar el contrato" Y dice también ".. la intervención notarial sirve para completar la información recibida por el consumidor pero no puede por si sustituir la necesaria información precontractual que la jurisprudencial del TJUE ha considerado fundamental para que el consumidor pueda comprender las cargas económicas y la situación jurídicos que para el resulta de las cláusulas predispuestas por el empresario o profesional"

Y finalmente por lo que se refiere a los actos y documentos posteriores a la contratación (recibos de cuotas, información bancaria y fiscal, conexiones a internet), carecen igualmente del valor jurídico y trascendencia jurídica que interesadamente les pretende atribuir la entidad recurrente, pues unque se dieran por recibidos por la prestataria, ninguno de ellos ofrece información sobre el funcionamiento del clausulado multidivisa y no excusan ni eximen al banco del cumplimiento del antedicho deber de información pre y contractual que es el que realmente importa y resulta determinante a la hora de valorar si se proporcionó o no la debida información para que la parte prestataria comprendiera perfectamente las características y riesgos asociados al producto que contrata Argumenta a este respecto el T. Supremo en su Sentencia de 14 de marzo de 2019 lo siguiente, perfectamente trasladable al caso : " En cuanto a los actos posteriores a que la sentencia recurrida hace mención, debe recordarse que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de celebración del contrato en cuestión atendiendo a todas las circunstancias del caso. Además la consulta en la web de Bankinter de la evolución del yen, la apertura, meses después de la celebración del contrato de una cuenta en yenes, y el cambio de divisa pasados cuatro años, desde la concertación del préstamo, no supone que en el momento de la celebración del contrato lo demandantes tuvieran información sobre la naturaleza de los riesgos asociados al préstamo hipotecario en divisas.."

SEPTIMO.- Acierta en suma la sentencia apelada al apreciar falta de transparencia real y el carácter abusivo del clausulado multidivisa objeto de litis -,ex artículos 60.2, 80.1 y 82.1 TRLCU y el art. 4.2 de la Directiva 93/13, ya que no ha quedado acreditado que la prestataria demandante, antes o al momento de suscribir el préstamo de litis hubiera recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas y su equivalencia con la moneda en que aquella recibía sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos ya que como antes se dijo, no se trata de que conociera que contrataba un préstamo hipotecario en una divisa extranjera (franco suizo o yen) sino de que se le hubiera informado sobre la mecánica que entrañaba la opción multidivisa y los concretos riesgos que ello comportaba que no eran solo de interés- subidas y bajadas sino también monetario, tipo de cambio, de modo que podría ocurrir que después de estar varios años abonando las cuotas, principal e intereses, podrían seguir debiendo la misma cantidad prestada o incluso una mayor. Y ni decir tiene que para un consumidor/a que concierta el préstamo con hipoteca sobre su vivienda y cuyos ingresos son exclusivamente en euros ese déficit en la información y falta de transparencia al momento de contratar no solo supuso que este no fuera consciente de la trascendencia y de la verdadera carga económica y jurídica que portaba dicha contratación, en particular la opción multidivisa y el riesgo de fluctuación del tipo de cambio, sino que también supuso un claro desequilibrio en su perjuicio. puesto que al ignorar esos graves riesgos no pudo comparar la oferta del préstamo multidivisa con las de otros préstamos y ha visto agravada su situación económica, cuando como consecuencia de una evolución adversa de la paridad euro -divisa, el coste efectivo que debían pagar por el préstamo ha sido muy superior al que resultaría si hubiera contratado un préstamo en euros sin cláusulas multidivisas. Concluye la Sentencia de Pleno del T. Supremo de 24 de marzo de 2015 que tales condiciones " pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el Juez sino del equilibrio subjetivo del precio y prestación, es decir, tal y como se le pudo representar al consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación"...

Y el mismo Alto Tribunal en múltiples sentencias ulteriores (p. e la de fecha 14 de marzo de 2019) en relación a este tipo de producto y al desequilibrio que procura la falta de transparencia del clausulado multidivisa, argumenta lo siguiente: "28.- Como afirmamos en las anteriores sentencias 608/2017, de 15 de noviembre , y 599/2018, de 31 de octubre , la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros. 29.- Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infragarantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo. 30.- En el presente caso, este riesgo se materializó cuando los prestatarios optaron por cambiar la moneda nominal del yen al euro, ante el incremento constante del importe de las cuotas del préstamo, y al hacerlo consolidaron un capital pendiente de amortizar muy superior al que recibieron al contratar el préstamo, pese a haber estado pagando las cuotas de amortización durante varios años".. " Esta falta de transparencia no es inocua para el consumidor, sino que resulta abusiva, porque provoca un grave desequilibrio en contra de las exigencias de la buena fe. No es necesario que concurra mala fe subjetiva en la entidad bancaria, basta la contrariedad objetiva a la buena fe por no advertir al prestatario de los riesgos de este producto"( STS Sala Civil 05/10/2021)

OCTAVO.- En mérito a todo lo expuesto desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la sentencia de instancia, imponiendo a la parte demandada recurrente las costas causadas en esta alzada, en aplicación de lo dispuesto en los Arts. 394 y 398 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación