Sentencia Civil 275/2024 Audiencia Provincial Civil de Valladolid nº 3, Rec. 519/2023 de 14 de marzo del 2024

PRIMERO. - La representación procesal de la entidad WIZINK BANK, S. A., recurre en apelación la sentencia de instancia que estima la demanda formulada contra esta por D. Millán con los siguientes pronunciamientos: "1) Se declara la nulidad por usurario del contrato subscrito entre el actor y el demandado en el mes de abril de 2014 y, en consecuencia, se anulan todas las cláusulas de este. 2) Consecuentemente, el actor estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el demandado devolverá al actor lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado, y para el caso de que el actor con lo abonado no haya satisfecho la suma prestada, quedará obligado hasta ese límite"; con imposición de las costas procesales a la parte demandada, que muestra su disconformidad con tales pronunciamientos.

Fundamenta su impugnación, después de indicar que el Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de febrero de 2023 aclara que el interés pactado en un contrato revolving es notablemente superior si la diferencia entre el tipo de mercado y el pactado supera los 6 puntos porcentuales, alegando que el precio de la tarjeta suscrita por el actor no es usurario pues la TAE del contrato no supera en más de 6 puntos el tipo de interés del mercado para el año de contratación, en concreto que el contrato es de 2 de abril de 2014 y contiene una TAE del 27,24%, y según el Boletín Estadístico el TEDR aplicable en el año 2014 era del 21,47%.

En segundo lugar invoca la existencia de incongruencia " infra petita" u omisión, con vulneración del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en base a que alegó la existencia de la prescripción, y este extremo no quedó resuelto por la juzgadora de instancia, insistiendo en la existencia de la prescripción de la acción restitutoria por las razones que aduce conforme a la jurisprudencia que cita, señalando que dies a quo comienza en el momento en el que el consumidor pudo ejercitar la acción, esto es, cuando efectuó disposiciones a su favor y se aplicó la cláusula que pretende alegarse, y subsidiariamente el plazo de prescripción de la acción restitutoria debe establecerse en la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 por los motivos que expone.

Finalmente alega que la estimación del recurso conlleva la imposición de costas a la parte actora, por lo que, en definitiva, interesa, con estimación del recurso, la revocación de la sentencia.

La parte actora se opone al recurso insistiendo en el carácter usurario de los intereses fijados en el contrato por los motivos que expone y conforme a la jurisprudencia que cita, precisando que el interés medio era de 19,32%, por lo que, de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2023, sería usurario cualquier interés que exceda del 26,60%.

Respecto de la incongruencia infra petita u omisión alegada por la demandada afirma que la juzgadora a quo se pronunció tácitamente en el Fundamento Tercero al declarar nulo el contrato y condenar a la restitución de las cantidades abonadas que excedan del principal; añadiendo que no existe prescripción por los motivos que expone con cita de Sentencias de esta misma Sección de la Audiencia Provincial de Valladolid.

Por todo ello interesa, con desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia con expresa imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Planteado en estos términos el recurso, resulta obligado examinar con carácter previo la invocada incongruencia infra petita u omisiva, en relación con la cual debemos recordar que sobre la falta de congruencia la STS 10 de diciembre de 2013, con cita de las Sentencias de 9 de diciembre de 2010 y 24 de 24 de noviembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 24/11/2011 ( rec. 1679/2006)Incongruencia. de 2011, afirma que la congruencia «exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta el "petitum" (la petición) y la "causa petendi" (causa de pedir) o hechos en que se fundamente la pretensión deducida [...] y adquiere relevancia constitucional, infringiendo no sólo los preceptos procesales ( artículo 218, apartado 1, Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citadaLEC art. 218.1 ) sino también el artículo 24 de la ConstituciónLegislación citadaCE art. 24 cuando afecta al principio de contradicción si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. La delimitación de la cuestión litigiosa viene determinada por la demanda y por las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito [...]. Hay incongruencia, en definitiva, cuando en el pronunciamiento judicial se altera el objeto del proceso y se varían los términos en que se planteó el debate procesal, en tanto se vulnera el principio de contradicción y con ello el derecho de defensa».

Esta correlación o concordancia entre las peticiones de las partes y el fallo de la sentencia en que consiste la congruencia, no puede ser interpretada como exigencia de un paralelismo servil del razonamiento de la sentencia con las alegaciones o argumentaciones de las partes ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo ó 13 de mayo de 2008Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 13/05/2008 (rec. 752/2001)Congruencia de la sentencia. ).

Hay congruencia allí donde la relación entre el fallo de la sentencia y las pretensiones procesales de las partes no está sustancialmente alterada. A su vez, esta relación no debe apreciarse exigiendo una conformidad literal y rígida, sino racional y flexible. Siempre que se respete la "causa petendi" [causa de pedir] de las pretensiones de las partes, esto es, el acaecimiento histórico o relación de hechos que sirven para delimitarlas, el deber de congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con el cambio de punto de vista jurídico expresado con el tradicional aforismo "iura novit curia" [el juez conoce el derecho] siempre que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión, como decíamos en la sentencia de 9 de septiembre de 2020.

Partiendo de estos criterios, si bien no existe en la sentencia un razonamiento expreso ni pronunciamiento sobre la prescripción invocada por la demandada, sin embargo del contenido de la misma se infiere que la juzgadora considera que debe aplicarse la restitución reciproca alabadas sí, por lo que más que una incongruencia omisiva habría que entender que existe una desestimación, al menos implícita, de la prescripción pretendida por la actora, como lo corrobora el auto de 28 de abril de 2023 en el que se denegó el complemento de la sentencia interesado por la demandada en base a la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo acerca de la desestimación tácita de las excepciones procesales que determina que "no puede tildarse de incongruencia la sentencia que condena al demandado conforme a lo solicitado en la demanda, y por los hechos y alegaciones que en ellas se formularon, sin que sea preciso hacer pronunciamiento expreso de la denegación de la excepción procesal promovida, porque siempre que se estima la acción, se entiende desestimado por este mismo hecho las excepciones del demandado que se oponían a su éxito" ( STS de 14/12/1.997).

En cualquier caso, tanto si se considerase incongruencia omisiva como rechazo de una pretensión deducida, debemos examinar y pronunciarnos sobre la prescripción invocada, que ha sido reproducida en el recurso como motivo de impugnación.

TERCERO.- En relación con la prescripción relativa a la pretensión restitutoria sobre la que ya nos hemos pronunciado en las Sentencias de 10 y 23 de marzo de 2023, entre otras, que seguimos en esta exposición, debemos significar, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz en su sentencia de 20 de septiembre de 2022, que esta cuestión "" no es pacífica , si bien la mayoría de las Audiencias Provinciales han mantenido la falta de prescripción de la acción de restitución con base en dos argumentos: a) El carácter ex lege de las consecuencias de la declaración de nulidad ( artículo 3 de la Ley de Usura ) y b) el comienzo del plazo de prescripción el día en que se declara la nulidad, momento a partir del cual se puede ejercitar la acción de restitución ( artículo 1969 del Código Civil ).

La nulidad del préstamo usurario, claramente establecida por el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 , comporta una ineficacia del negocio que es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, ni es susceptible de prescripción extintiva. Dicha nulidad afecta a la totalidad del convenio con la única consecuencia, establecida en el artículo 3.Los criterios jurisprudenciales expuestos en la sentencia recurrida en apoyo de la posibilidad de prescripción de la acción de restitución se refieren a cláusulas abusivas, no a la usura. El matiz es importante, como señala la sentencia de fecha 1 de marzo de 2022 de la Sección 1º de esta Audiencia Provincial: "porque, mientras que la abusividad de una cláusula solo produce su propia nulidad (no se extiende a todo el contrato, salvo que no pueda subsistir sin dicha cláusula: art. 83 TRLGDCU ), el carácter usurario del tipo de interés remuneratorio comporta la nulidad radical y absoluta de todo el contrato, sin que produzca efecto alguno ( art. 1 de la Ley 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios).

El art. 3 de la Ley de Represión de Usura dispone que declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan solo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquella y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado.

Lo dispuesto en el expresado artículo 3, es un mandato categórico que contiene una disposición doble: la declaración de nulidad y la devolución de lo percibido que exceda del capital prestado. No se trata como señala la precitada sentencia de 1 de marzo de 2022, de una mera regulación de efectos, como pueda ser la restitución que se pueda derivar de la nulidad de una cláusula, sino de una prohibición directa de percibir algo más que el principal por parte del prestamista en caso de préstamo usurario. La disociación de acciones puede conllevar un régimen jurídico diferente en el caso de las cláusulas abusivas por su limitado alcance, pero es más discutible cuando afecta a la totalidad del contrato; sobre todo porque la seguridad jurídica que comporta la institución de la prescripción tiene razón de ser cuando la nulidad es parcial porque el contrato subsiste, pero no tanto cuando es total.

En principio, la jurisprudencia sobre la posibilidad de prescripción de la acción para reclamar la restitución en caso de usura está fijada en la STS de 14 de julio de 2009 , contraria a la prescripción de esa acción, sin que haya sido modificada hasta el momento, y sin que se pueda equiparar la posibilidad de prescripción de la acción de restitución de efectos en caso de nulidad de una cláusula abusiva con la ejercitada para solicitar la restitución impuesta como sanción por nulidad en caso de usura.

Por otra parte, los efectos restitutorios en virtud del art. 3 de la Ley 1908, se derivan de la declaración de nulidad del contrato por usurario, por lo que la interpretación lógica del art. 1969 del C. Civil que dispone: "El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contara desde el día en que pudieran ejercitarse". Lleva a situar el dies a quo, para el ejercicio de dicha acción de restitución en la declaración de nulidad del contrato por usuario, pues es de tal nulidad de la que derivan los efectos restitutorios, siendo esa declaración el momento a partir del cual se puede ejercitar la acción de restitución o, como señala la STS 434/2021 de 22 de junio , cuando "la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar", situación ésta que no concurre sino desde la invalidación del contrato"".

CUARTO. - Esta sala comparte y hace propios los criterios y consideraciones de la transcrita sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, que responde al criterio de la mayoría de las Audiencias Provinciales, toda vez que, como señala la STS de 14 de julio de 2009, " la nulidad del préstamo usurario, claramente establecida por elartículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, comporta una ineficacia del negocio que es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insanable, ni es susceptible de prescripción extintiva", por lo que los efectos de la declaración de nulidad por usura, por tanto, se aplican automáticamente y por disposición legal, en este caso en virtud delartículo 3 de la Ley Azcárate, y por ello el prestatario ni siquiera está gravado con la carga de ejercitar acción alguna de reclamación de reintegro de cantidades, porque el tribunal debe de oficio apreciar esta consecuencia, asociada indisolublemente a la declaración de nulidad contractual.

En este sentido el auto del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 señala que: "6.- Se ha planteado con frecuencia ante este Tribunal Supremo si la sentencia que, además de declarar la nulidad del contrato, acuerda la restitución recíproca de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, incurre en el defecto de incongruencia cuando tal pretensión no ha sido formulada expresamente en la demanda (especialmente, cuando el demandante no ha propuesto la restitución de lo que él mismo ha recibido en ejecución del contrato cuya nulidad solicita). En tales casos, hemos declarado que la sentencia que acuerda tal restitución no solicitada no incurre en incongruencia porque la restitución reciproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, prevista en el art. 1303 del Código Civil , no necesita de petición expresa de la parte y debe ser acordada por el Juez cuando declara la nulidad del contrato (por ejemplo, sentencias 843/2011 , de 23 noviembrey485/2012, de 18 de julio )".

De acuerdo con estos criterios resulta evidente que la obligación del órgano judicial de aplicar de oficio -- de forma inexcusable , aunque la parte no lo hubiere postulado, y como efecto inherente a la declaración de nulidad-- la restitución recíproca de prestaciones no se compadece, en el contexto de la acción de nulidad radical o absoluta, con la fijación de un plazo de prescripción para tal reintegro, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de León de 20 de septiembre de 2022, pues los efectos de la restitución están indisolublemente unidos a la declaración de nulidad, lo que impide la apreciación de la prescripción; sin olvidar que se trata de un contrato de tracto sucesivo que estaba en vigor cuando se presentó la demanda. En este mismo sentido las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 23 de noviembre de 2022 y de la Coruña de 11 de enero de 2023, entre otras muchas.

Por todo lo expuesto no puede tener acogida este motivo de impugnación.

QUINTO. - En orden a la cuestión de fondo relativa a la nulidad del contrato de tarjeta de crédito por existencia de usura en el tipo de interés pactado, en la que se centra la impugnación de la demandada, constatado que el interés remuneratorio (TAE) pactado en el contrato objeto de estas actuaciones era del 27,24%, así como que el tipo medio (TEDR) de acuerdo con la Boletín Estadístico del Banco de España en la fecha del contrato (2 de abril de 2014) era del 21,04%, como consta en referido boletín, si bien dicho interés convenido podría considerarse usurario de acuerdo con los criterios de la jurisprudencia existente cuando se dictó la sentencia recurrida, y en concreto las Sentencias del Pleno del Tribunal Supremo de 4 de marzo y 4 de mayo de 2022, y con la decisión adoptada por el Pleno Jurisdiccional de los Magistrados integra las dos Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial con fecha 26 de febrero de 2021, en el que se llegaba a la siguiente conclusión: "la valoración judicial del carácter usurario de tipo TAE de interés remuneratorio pactado en operaciones de préstamo bajo la modalidad denominada revolving se deberá llevar a cabo mediante la comparación del tipo de interés medio fijado en las operaciones de la misma naturaleza a la fecha de la suscripción del contrato, reputándose usurario el préstamo si excede de tipo medio incrementado en tres puntos", sin embargo estos criterios han resultado alterados o precisados por la sentencia, así mismo de Pleno, del Tribunal Supremo 258/2023, de 15 de febrero, que resuelve las controversias sobre el porcentaje de que debe partirse para considerar un préstamo como un horario, estableciendo que el interés será usurario si la diferencia entre el tipo medio del mercado y el pactado supera los seis puntos.

Aplicado este criterio al caso que nos ocupa, y teniendo en cuenta que de acuerdo con dicha sentencia el TEDR (tipo efectivo de definición restringida) contemplado en el Boletín Estadístico del Banco de España es ligeramente inferior al TAE (equivalente a un TAE sin comisiones), por lo que habría que añadir cuando menos aquel un porcentaje de 0,20% o 0,30%, con lo que en el caso que nos ocupa el interés medio de referencia sería del 21,34%, por lo que el interés pactado del 27,24% no supera en seis puntos porcentuales a este tipo medio, lo que debe llevarnos a considerar, de acuerdo con este criterio del Tribunal Supremo, que el interés pactado, aunque es elevado, sin embargo no puede calificarse de usurario a los fines que nos ocupa, y en consecuencia a estimar este primer motivo de impugnación y con ello a desestimar la pretensión principal de la demanda.

SEXTO. - La estimación de este motivo de impugnación no conlleva sin más la revocación de la sentencia de instancia, sino que obliga a examinar la pretensión subsidiaria ejercitada por la actora, en la que interesa que: "a) SE DECLARE NULA la cláusula que regula el tipo de interés remuneratorio por no superar el control de incorporación y/o transparencia, y SE CONDENE a la demandada, conforme a lo dispuesto en el art. 1.303 CC, a devolver todos los importes recibidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula (cantidad a calcular en ejecución de sentencia), dejando la misma sin efecto en el contrato. b) SE DECLARE la inexistencia del Contrato de Seguro de Protección de Pagos o, en su caso, la nulidad del mismo por no cumplir con la Ley de Contrato de Seguro y/o porque todas sus condiciones generales no superan el control de incorporación, y SE CONDENE al pago de las cantidades cobradas por este concepto". Pretensión que no fue examinada en la sentencia y sobre la que nada alegan las partes en este recurso.

Un examen de la cláusula nos lleva ya de entrada a afirmar que esta pretensión subsidiaria de nulidad por falta de transparencia debe correr en este caso la misma suerte que el motivo de impugnación anterior, toda vez que del contenido y clausulado del contrato se infiere que en el "recuadro" del anverso, ubicado junto a la firma del demandante, consta de forma suficientemente destacada un TIN del 24% y un TAE de 27,24 %, que asimismo se recogen en el ANEXO contenido al final del clausulado del Reglamento de la tarjeta, en un párrafo separado, por lo que considera la Sala que cumple con los criterios de claridad y concreción exigidos por la normativa citada por el demandante, de forma que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (modelo de referencia para valorar la comprensibilidad material de la cláusula en la doctrina del TJUE y del TS), puede tener un conocimiento del alcance y consecuencias económicas de los intereses remuneratorios, que aparecen claramente fijados en el contrato, pues, como decíamos en la sentencia de 7 de marzo de 2023, "no son cláusulas disimuladas ni que puedan ser tachadas de farragosas e ininteligibles para un consumidor medio, y ofrecen en su conjunto información suficiente para que el demandante, en tanto que consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (modelo de referencia para valorar la comprensibilidad material de la cláusula en la doctrina del TJUEC y TS) pudiera conocer ,al menos en sus rasgos esenciales, el funcionamiento de la tarjeta de crédito y la repercusión jurídica y económica, que sobre su patrimonio iba a representar el uso de dicho producto en su modalidad de crédito y que básicamente era la obligación de restituir las disposiciones dinerarias, de un modo aplazado con los intereses remuneratorios pactados.

Por todo ello consideramos que en este supuesto la cláusula de interés remuneratorio supera los controles de transparencia, por lo que no cabe declarar su nulidad por este motivo.

SÉPTIMO. - Mejor suerte debe correr la pretensión relativa a la declaración de la inexistencia del Contrato de Seguro de Protección de Pagos o, en su caso, la nulidad del mismo, y la condena al pago de las cantidades cobradas por este concepto, a la que tampoco se alude en la sentencia y sobre la que ninguna referencia se hace por las partes en sus respectivos escritos de recurso y de oposición al recurso, por lo que la Sala únicamente puede examinar las alegaciones sobre referido seguro contenidas en los escritos iniciales de las partes (demanda y contestación a la demanda), en los que la actora afirma que no contrató ningún seguro de protección de pagos ni se remitió documentación alguna sobre el mismo por parte de la demandada; y, por el contrario, esta en su contestación alude a que la adhesión del demandante al seguro de protección de pagos protegidos es válida y eficaz, con referencia a una Póliza colectiva, de la que dice se informó al demandante con entrega del boletín de adhesión que contiene toda la información relativa a sus derechos y obligaciones, pero sin aportar documentos ni ofrecer algún elemento de prueba de los que pudiera deducirse, al menos, la existencia y/o adhesión a dicho seguro.

Con estas referencias, que no permiten a la Sala tener conocimiento sobre la efectiva existencia del seguro de pagos aludido, y con ello de las condiciones del mismo, así como de la información que pudiera haberse facilitado al demandante, y teniendo en cuenta que conforme a los principios que informan la carga de la prueba y al denominado criterio de "normalidad probatoria", en atención a la naturaleza de los hechos afirmados o negados y a la disponibilidad o facilidad para probar aquellos que tenga cada parte, correspondía en este caso a la demandada acreditar la efectiva existencia del seguro - no podría exigirse a la demandante la prueba de su inexistencia (hecho negativo) -, que, insistimos no se infiere de las pruebas practicadas, lo que nos lleva a estimar la pretensión por este concepto y con ello a una estimación parcial de la demanda.

OCTAVO. - la estimación del recurso, que determina que no procede hacer imposición de costas de esta segunda instancia de acuerdo con lo establecido en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, implica también una estimación parcial de la petición subsidiaria de la demanda, por lo que tampoco procede hacer imposición de costas de la primera instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 394 de dicha ley, máxime teniendo en cuenta que no solo cabría apreciar la existencia de dudas de derecho sobre la cuestión principal controvertida con entidad suficiente para constituir la excepción al principio general del vencimiento objetivo que establece el inciso final del apartado 1 del artículo 394 de la ley procesal citada, sino que además el hecho de no considerarse usurario el interés pactado obedece, como hemos expuesto, a un criterio jurisprudencial muy reciente -- STS de 15 de febrero de 2023--, es decir, posterior a la sentencia recurrida y a los propios recursos, y que es precisamente el criterio seguido para estimar el recurso y consiguiente esti mación parcial de la demanda.