Sentencia Civil 274/2024 Audiencia Provincial Civil de Valladolid nº 3, Rec. 531/2023 de 15 de marzo del 2024

PRIMERO. - La representación procesal de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S. A., recurre en apelación la sentencia de instancia que, estimando la demanda formulada contra esta por D. Rogelio, declara "nula la condición de apertura contenida en la estipulación Cuarta a) del préstamo hipotecario de 17 de julio de 2007, eliminando la misma, y condenando a la demandada a abonar al demandante seiscientos un euros con un céntimo -601,01 euros-, más intereses legales desde su pago, con imposición a la demandada de las cosas procesales, mostrando esta su disconformidad con tales pronunciamientos.

Fundamenta su impugnación, alegando la improcedencia de la estimación de la acción de nulidad relativa a las comisiones de apertura e imposibilidad de realizar un control de abusividad directo de las mismas por los motivos que expone, precisando que la comisión de apertura supera el control de transparencia.

En segundo lugar alega incorrecta desestimación de la excepción de prescripción de la acción de restitución de la comisión de apertura por las razones que aduce, señalando que dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción debe fijarse en el momento en el que se abonó la comisión de apertura, tal y como señalan las Sentencias que cita.

Asimismo impugna la fijación de la cuantía del presente procedimiento como indeterminada, alegando que la misma debe determinarse en los 601,01 euros reclamados de contrario en concepto de comisión de apertura de los créditos hipotecarios.

Finalmente impugna el pronunciamiento de condena en costas, solicitando su revocación con motivo de la estimación de los motivos planteados en el presente recurso.

La parte actora presentó escrito en el que hace alusión a la evolución de la jurisprudencia sobre esta cláusula y a la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023, que constituye el último eslabón de esta cuestión controvertida, por lo que solicita se dicte sentencia de conformidad con la doctrina establecida por esta Audiencia Provincial con posterioridad a la sentencia citada, pero sin hacer imposición de costas por la existencia de deudas de derecho con entidad suficiente para excepcionar el principio general de vencimiento objetivo que establece el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO. - Planteado en estos términos el recurso para una adecuada exposición vamos a examinar por separado los distintos motivos de impugnación comenzando por los de carácter procesal, y en primer lugar por el relativo a la cuantía del procedimiento.

Sobre la cuestión referida a la cuantía del procedimiento, baste para la desestimación de esta impugnación remitirnos a lo que, para refutar un motivo similar, venimos argumentando en sentencias anteriores p.e la de fecha 31 de mayo de 2019. Razonábamos concretamente lo siguiente, "..La cuantía procedimental no constituye un pronunciamiento propio de la sentencia de instancia y por consiguiente como motivo de apelación no tiene la menor posibilidad de provocar una alteración de su contenido y fallo. Se trata de una cuestión ajena a lo que es el objeto y la finalidad propia del recurso de apelación de acuerdo con sus normas reguladoras ( artículos 456.1, 457.2 , 458.1, 465.5 LEC ). Se desprende de lo dispuesto en el artículo 255 LEC , que el control judicial sobre la cuantía del procedimiento queda reservado, en la fase declarativa, a dos supuestos muy concretos en que dicha cuantía pueda ser determinante, bien del procedimiento a seguir, que no es el caso, ya que el seguido es un procedimiento declarativo que necesariamente debe ser ordinario por razón de la materia ( artículo 249.1.5ª LEC , acciones relativas a condiciones generales de la contratación), bien de la procedencia de un eventual recurso de casación en atención a la cuantía del procedimiento, que tampoco sería el caso, ya que la señalada por el recurrente en ningún caso faculta para un recurso de casación por tal causa. No procede en suma que este motivo de apelación sea abordado por esta Sala al no ser el momento procesal oportuno, sin perjuicio de que esta discusión procesal pueda plantearse de nuevo en otra fase o incidente del proceso, como sería, por ejemplo, el de la tasación de costas."

TERCERO. - Respecto a la excepción de prescripción de la acción restitutoria y consiguiente revocación de la condena a abonar las sumas reclamadas, debemos significar que, como hemos dicho en anteriores resoluciones ( Sentencias de 21 de octubre de 2020, 26 de marzo de 2021, 23 de febrero de 2022 o 25 de enero de 2023, entre otras), sobre esta excepción no existe uniformidad en la doctrina menor y sobre la que no se ha pronunciado de forma clara el Tribunal Supremo, siguiendo unos el criterio de la extensión de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad a la acción de remoción de efectos - restitutoria -, y otros el de dos acciones con plazos de prescripción propia respecto de la acción de restitución, pero a su vez con tesis distintas respecto al cómputo del plazo, y en especial del "dies a quo", sobre el que se cuestiona si debe serlo desde la fecha de la suscripción del contrato o del pago de los gastos de formalización, o desde la fecha de la primera sentencia del Tribunal Supremo declarativa de la acción de nulidad de la cláusula, la STJUE de 16 de julio de 2020, en respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por varios juzgados españoles - juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palma de Mallorca y Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ceuta -, entre otros extremos, declara que "el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de la cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución"; y en este sentido en la sentencia de 9 de julio de 2020, en una cuestión prejudicial planteada por un Tribunal de Rumanía, precisa que referidos preceptos "no se oponen a una normativa nacional que, al mismo tiempo que establece el carácter imprescriptible de la acción cuyo objeto es declarar la nulidad de la cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, se somete a un plazo de prescripción de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre y cuando ese plazo no sea menos favorable que el aplicable a recursos similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos concedidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, en particular por la Directiva 93/13 (principio de efectividad)". Asimismo en dicha sentencias alude al comienzo de un plazo de prescripción - en ese caso tres años - "cuando se presume, sin ser preciso verificarlo, que en esa fecha el consumidor debía tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión...".

Este criterio del TJUE, que se apoya en dos principios fundamentales del orden público comunitario: el principio de equivalencia y el principio de efectividad, establece de forma clara que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que sujete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorio, es decir que esta pueda quedar sometida a un plazo de prescripción diferenciado de la acción de nulidad (principio de equivalencia), sin embargo no es tan clara y suscita problemas de interpretación la determinación del cómputo inicial de dicho plazo -dies a quo -, al no disponer en la actualidad de norma de derecho interno que resuelva acerca de la prescriptibilidad de las acciones restitutoria que derivan como efecto de la declaración de nulidad de una cláusula contractual o de una condición general de la contratación, pues si bien del contenido de dichas sentencias se infiere que este no puede establecerse, sin más, desde la fecha del contrato, ya que resultaría excesivamente difícil para un consumidor el ejercicio del derecho a la restitución fijarlo en dicho momento, pues ello vulneraría el principio de efectividad y haría imposible en la práctica el ejercicio de tal acción, no resulta claro, de acuerdo con este principio, fijar el momento en que, en términos de la propia sentencia, "no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil" el ejercicio de tal derecho , por lo que dicho plazo debe entenderse o interpretarse en el sentido de que debe computarse a partir del momento en el que el consumidor "razonablemente" tuvo conocimiento o fue consciente del carácter abusivo de la cláusula, y con ello que pudo conocer la nulidad de la misma y ejercitar la acción restitutoria. Este criterio responde además al propio criterio del Código Civil, que en su artículo 1969 establece que "el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieran ejercitarse", lo que lógicamente exige que el perjudicado tenga conocimiento del carácter abusivo de la cláusula, las circunstancias que lo fundamentan y las consecuencias dañosas, lo que suscita el problema de determinar cuándo puede o debe entenderse que el consumidor razonablemente, insistimos, tuvo conocimiento de la nulidad o posibilidad de nulidad de la cláusula de gastos.

CUARTO. - En orden a lo expuesto, parece lógico entender que mientras no se resuelva legislativamente o se fije un criterio que evite la inseguridad jurídica, el plazo debe computarse desde la sentencia de 23 enero 2019 en la que se precisan y determinan los criterios de distribución de gastos, sobre los que no existía uniformidad en la doctrina; e incluso desde la sentencia firme que haya declarado la nulidad de la cláusula , o desde la fecha de las sentencia del TJUE que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción, básicamente las sentencias de 9 y 16 de julio de 2020, que son precisamente -estas tres últimas posibilidades-- las peticiones de decisión prejudicial formuladas por el Tribunal Supremo ante el TJUE en auto de 22 de julio de 2021 sobre cual deba ser el cómputo inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución; cómputo inicial que no desvirtúa la respuesta del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 25 de enero de 2024, en la que incluso señala que el plazo de prescripción no puede empezar a contar desde el pago de los gastos ni desde la existencia de una jurisprudencia consolidada sobre la materia así como que debe cumplirse el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, de carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se deriven de ella.

En cualquier caso, aunque partiéramos de cualquiera de los plazos a las que se refiere la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, que descarta o no incluye la fecha de la primera sentencia de 2015 y parte, como computo inicial, de fechas posteriores de los años 2019 o 2020, efectuada en el caso que nos ocupa la reclamación judicial el 1 de septiembre de 2022, además de que existió una previa reclamación extrajudicial con fecha 28 de junio de 2022, es claro que no habría transcurrido en ningún caso el plazo de cinco años que establece con carácter general el artículo 1.964 del Código Civil aplicable al supuesto que nos ocupa, pues no existe, como decíamos, en nuestro ordenamiento jurídico un plazo de prescripción específico para las acciones restitutorias o remoción de efectos de la nulidad, y tampoco resulta aplicable, como parece entender algún sector de la doctrina, el plazo de 4 años del artículo 1.303 del Código Civil, pues este regula específicamente el plazo de caducidad/prescripción de la acción de anulabilidad, por lo que resulta, como decíamos, más razonable aplicar el plazo de 5 años, teniendo en cuenta que nos encontramos ante una acción individual que carece de uno específico, y que en este caso, insistimos, no ha transcurrido.

QUINTO. - En relación con la cuestión de fondo, reducida a la cuestionada validez de la comisión de apertura, las dudas que ha suscitado esta cláusula, dando lugar a cambios de criterios del propio Tribunal Supremo que obligaron a sí mismo a modificar los criterios de esta Sala, que venía considerando, como la mayoría de las Audiencias Provinciales, el carácter abusivo de estas cláusulas impuestas por las entidades de crédito en la generalidad de los contratos de préstamos hipotecarios, por entender que la recepción de la solicitud de préstamo, el estudio propiamente dicho de la solvencia, etc., son actividades internas de la entidad bancaria que por sí mismas no proporcionan servicio real al cliente que justificase la retribución, fueron resueltas inicialmente por las Sentencias de 23 de enero de 2019 de Pleno del Tribunal Supremo que, al analizar la posible abusividad de la comisión de apertura y examinar la normativa sectorial aplicable al caso, consideraba que no es ajena al precio del préstamo, sino que, por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Por esa razón la Sala concluía que la comisión de apertura no era susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que consideraba superado o cumplido porque "es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio".

Posteriormente el Tribunal Supremo mediante auto de 10 de septiembre de 2021 planteó ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea una petición (cuestión) prejudicial para despejar las dudas respecto a si la jurisprudencia del mismo sobre la comisión de apertura era contraria o no al Derecho de la Unión Europea ante la distinta interpretación que han dado los tribunales la respuesta que dio el TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020 a las cuestiones que se le plantearon sobre la comisión de apertura en los préstamos y créditos hipotecarios.

Mediante dicho planteamiento se vino a cuestionar por el propio Tribunal Supremo la validez de la cláusula de comisión de apertura, o mejor los criterios de interpretación que deban aplicarse a la misma, que este tribunal en sus Sentencias de 23 de enero de 2019 consideró que dicha comisión es parte del precio y como tal un elemento esencial del contrato que no puede ser objeto de control de contenido, que era el criterio seguido por esta Sección de la Audiencia Provincial de Valladolid hasta la sentencia del TJUE citada, lo que motivó que esta Sala acordase la suspensión de la resolución de los recursos en los que se planteaba el carácter abusivo de la comisión de apertura hasta que por el TJUE se resolviese la cuestión prejudicial planteada.

SEXTO. - Resuelta referida cuestión prejudicial por el TJUE por sentencia de 16 de marzo de 2023, ante las dudas de interpretación que suscitaba el contenido de la misma esta Audiencia Provincial consideró conveniente mantener la suspensión o no realizar el oportuno señalamiento para la deliberación votación y fallo hasta que por el Tribunal Supremo se pronunciase sobre dicha cuestión al objeto de unificar criterios sobre la misma.

Finalmente el Tribunal Supremo con fecha 29 de mayo de 2023 ha dictado la primera sentencia resolviendo un recurso de casación sobre un contrato de crédito hipotecario con consumidores, en el que figuraba una cláusula sobre comisión de apertura, aplicando y/o interpretando la sentencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea antes citada, en la que advierte expresamente que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de este tipo de cláusulas, lo que hace necesario comprobar si la sentencia recurrida en cada caso aplica adecuadamente los criterios fijados por el TJUE, en cuya interpretación debemos partir de los criterios aplicados por el Tribunal Supremo en el caso concreto examinado en dicha sentencia, en la que modifica su doctrina contenida en la sentencia de pleno 44/2019, de 23 de enero, en el sentido de que, al no formar parte de la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, puede ser objeto de control de contenido (abusiva) aunque sea transparente, y señala que "para evaluar el control de transparencia la Sala parte del concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario asumido en el apdo. 57 de la sentencia del TJUE que indica que el destino de la comisión de apertura es, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito".

SÉPTIMO. - Partiendo de estos criterios, si bien en el caso que nos ocupa, en el que en la cláusula CUARTA, con el enunciado de COMISIONES, se establece que el presente crédito devengará a favor de la Caja, entre otras, la siguiente comisión: "a ) Comisión de apertura: 2,50% sobre el importe de cada una de las disposiciones, con un mínimo de 601,01 euros, a liquidar y cobrar de una sola vez al tiempo de concederse la disposición solicitada, si bien, en cuanto a la primera disposición la comisión de apertura, a liquidar y cobrar en este acto, es del 1,50% sobre el importe dispuesto, con un mínimo de 601,01 euros", la cláusula cumple en principio con lo previsto en el apdo. 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, que imponía que la comisión debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; que debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente "comisión de apertura"; que dicha comisión se devengaría de una sola vez; y que su importe, forma y fecha de liquidación debía estar especificados en la propia cláusula, que en gran medida se han mantenido en la normativa posterior - así, la Orden de 28 de octubre de 2011, e incluso la actual Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario de 15 de marzo de 2019 (art. 14.4 ); y además consta en la escritura que el Notario da fe de haber hecho las reservas y advertencias legales, lo que pudiera llevarnos a estimar que la cláusula es transparente y no abusiva, sin embargo, frente a lo que ocurre en la mayoría de los supuestos de los que ha conocido esta Sección de la Audiencia Provincial de Valladolid, en este caso debemos considerar que la cláusulas objeto de este procedimiento es parcialmente abusiva.

Hacemos esta afirmación en base a que si bien el importe pactado y cobrado con la primera disposición de 601,01 euros, para la que se había pactado una comisión del 1,50%, no puede considerarse abusivo y por tanto nulo en base a los criterios expuestos, por lo que no procede la devolución de dicho importe, que constituye el objeto de la pretensión restitutoria, sin embargo la comisión de apertura pactada para el resto de las disposiciones es del 2,50% sobre el importe de cada una de ellas, que sí resulta desproporcionado pues las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España, como dice la sentencia antes citada, oscila entre el 0,25% y el 1,50% por lo que dicha comisión de apertura fijada en la cláusula debe considerarse abusiva, máxime cuando la entidad no alega, y menos aún justifica, las razones por las que la comisión de apertura fijada para el resto de disposiciones excede del coste medio al que hacíamos referencia, lo que nos lleva a estimar parcialmente este motivo de impugnación, en el sentido de confirmar la declaración de nulidad de la cláusula, aunque solo parcialmente, pero no así el pronunciamiento de condena por la razón antes expuesta respecto de la cantidad abonada por la primera disposición, teniendo en cuenta que no se acredita por la actora ni se reclaman cantidades abonadas en concepto de comisiones de apertura relativas a otras disposiciones que sí estarían comprendidas dentro del carácter abusivo de la comisión de apertura fijada del 2,50% para el resto de disposiciones.

OCTAVO. - la estimación parcial del recurso, que determina que no procede hacer imposición de costas de esta segunda instancia, también implica una estimación parcial de la demanda - estimación parcial de la acción declarativa de nulidad y desestimación de la pretensión restitutoria -, por lo que tampoco procede hacer imposición de las costas causadas en la primera instancia de conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil