Sentencia Civil 1121/2023 Audiencia Provincial Civil de Valladolid nº 3, Rec. 1061/2021 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO. - La representación procesal de la entidad BANKIA, S. A., recurre en apelación la sentencia de instancia que estima la demanda formulada contra esta por don Herminio y doña Carla declarando la nulidad por abusivas: "1.- de la cláusula relativa a los gastos de la hipoteca contenidas en la cláusula séptima del contrato, condenando al demandado a que abone al actor la cantidad que se corresponde con el 50% de notaría y gestoría y 100% de registro de la propiedad, con más los intereses en la forma dispuesta en el cuerpo de esta resolución. 2.- Declarara la nulidad de la cláusula Cuarta: 1-Comisión de apertura, debiendo devolver al demandante la cantidad de 900€ con más los intereses legales en la forma descrita en el cuerpo de esta resolución. 3.- Procede condena en costas a la parte demandada". que muestra su disconformidad con la sentencia por los siguientes motivos:

1.- Validez de la cláusula reguladora de la comisión de apertura por las razones que aduce y conforme a la jurisprudencia que cita y transcribe, insistiendo en que es una cláusula transparente, admitida por la normativa bancaria y que responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que ha incurrido la entidad por los motivos que expone para justificar su validez.

2.- En segundo lugar alega la prescripción de las pretensiones restitutorias de las acciones ejercitadas de acuerdo con los criterios jurisprudenciales que cita, señalando al respecto que el cómputo se inicia en el momento en que el reclamante hizo efectivos las cuantías cuya restitución solicita, afirmando que quienes sostienen que la prescripción debe iniciarse, bien con la Sentencia del Tribunal Supremo del año 2015 o bien con la firmeza de la sentencia distancia que declara la nulidad de una concreta cláusula de gastos y condición de apertura, olvidan que el conocimiento del derecho no es un elemento constitutivo material a los efectos previstos en el artículo 1.969 del Código Civil.

3.- Finalmente señala que el interés económico del pleito es de cuantía determinada por los motivos que expone para concluir que esta debe quedar fijada en la cantidad de 1.251,54 Euros, por ser esta la cantidad líquida y determinable de conformidad con el conjunto de la prueba documental aportada con la demanda, y por corresponder con el interés económico del asunto.

La actora se opone al recurso insistiendo en la nulidad de la cláusula de comisión de apertura de acuerdo con la postura de esta Audiencia Provincial de Valladolid en las Sentencias que cita y transcribe; negando la prescripción de las acciones restitutorias, que afirma que la condena a abonar las cantidades indebidamente satisfechas no es más que el restablecimiento de la situación de hecho en que se encontraría el consumidor de no haberse incluido la cláusula en el contrato de préstamo, por lo que no es más que un efecto jurídico o consecuencia legal necesaria de la previa declaración de nulidad de la cláusula denunciada por los actores; y finalmente, respecto a la cuantía del procedimiento, que es una cuestión resuelta en múltiples Sentencias de nuestra Audiencia Provincial, señalando que es un procedimiento cuya acción principal es la nulidad de una condición de contratación, ejercida por un consumidor, y por tanto como exige la Ley de Enjuiciamiento Civil el procedimiento será el ordinario por razón de la materia y de cuantía indeterminada.

SEGUNDO. - Planteado en estos términos el debate, para una adecuada exposición vamos a examinar por separado los distintos motivos de impugnación comenzando por los de carácter procesal, y en primer lugar por el relativo a la cuantía del procedimiento.

Sobre la cuestión referida a la cuantía del procedimiento, baste para la desestimación de esta impugnación remitirnos a lo que, para refutar un motivo similar, venimos argumentando en sentencias anteriores p.e la de fecha 31 de mayo de 2019. Razonábamos concretamente lo siguiente, "..La cuantía procedimental no constituye un pronunciamiento propio de la sentencia de instancia y por consiguiente como motivo de apelación no tiene la menor posibilidad de provocar una alteración de su contenido y fallo. Se trata de una cuestión ajena a lo que es el objeto y la finalidad propia del recurso de apelación de acuerdo con sus normas reguladoras ( artículos 456.1, 457.2 , 458.1, 465.5 LEC ). Se desprende de lo dispuesto en el artículo 255 LEC , que el control judicial sobre la cuantía del procedimiento queda reservado, en la fase declarativa, a dos supuestos muy concretos en que dicha cuantía pueda ser determinante, bien del procedimiento a seguir, que no es el caso, ya que el seguido es un procedimiento declarativo que necesariamente debe ser ordinario por razón de la materia ( artículo 249.1.5ª LEC , acciones relativas a condiciones generales de la contratación), bien de la procedencia de un eventual recurso de casación en atención a la cuantía del procedimiento, que tampoco sería el caso, ya que la señalada por el recurrente en ningún caso faculta para un recurso de casación por tal causa. No procede en suma que este motivo de apelación sea abordado por esta Sala al no ser el momento procesal oportuno, sin perjuicio de que esta discusión procesal pueda plantearse de nuevo en otra fase o incidente del proceso, como sería, por ejemplo, el de la tasación de costas."

TERCERO. - En relación con la excepción de prescripción de la acción restitutoria invocada por la demandada respecto de las pretensiones de restitución derivada de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y de la de comisión de apertura, debemos significar que como hemos dicho en anteriores resoluciones ( sentencias de 21 de octubre de 2020, 26 de marzo de 2021, o de 23 de febrero de 2022, entre otras), sobre esta excepción no existe uniformidad en la doctrina menor y sobre la que no se ha pronunciado de forma clara el Tribunal Supremo, siguiendo unos el criterio de la extensión de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad a la acción de remoción de efectos - restitutoria -, y otros el de dos acciones con plazos de prescripción propia respecto de la acción de restitución, pero a su vez con tesis distintas respecto al cómputo del plazo, y en especial del "dies a quo", sobre el que se cuestiona si debe serlo desde la fecha de la suscripción del contrato o del pago de los gastos de formalización, o desde la fecha de la primera sentencia del Tribunal Supremo declarativa de la acción de nulidad de la cláusula, la STJUE de 16 de julio de 2020, en respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por varios juzgados españoles - juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palma de Mallorca y Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ceuta -, entre otros extremos, declara que "el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de la cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución"; y en este sentido en la sentencia de 9 de julio de 2020, en una cuestión prejudicial planteada por un Tribunal de Rumanía, precisa que referidos preceptos "no se oponen a una normativa nacional que, al mismo tiempo que establece el carácter imprescriptible de la acción cuyo objeto es declarar la nulidad de la cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, se somete a un plazo de prescripción de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre y cuando ese plazo no sea menos favorable que el aplicable a recursos similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos concedidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, en particular por la Directiva 93/13 (principio de efectividad)". Asimismo en dicha sentencias alude al comienzo de un plazo de prescripción - en ese caso tres años - "cuando se presume, sin ser preciso verificarlo, que en esa fecha el consumidor debía tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión... ".

Este criterio del TJUE, que se apoya en dos principios fundamentales del orden público comunitario: el principio de equivalencia y el principio de efectividad, establece de forma clara que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que sujete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorio, es decir que esta pueda quedar sometida a un plazo de prescripción diferenciado de la acción de nulidad (principio de equivalencia), sin embargo no es tan clara y suscita problemas de interpretación la determinación del cómputo inicial de dicho plazo -dies a quo -, al no disponer en la actualidad de norma de derecho interno que resuelva acerca de la prescriptibilidad de las acciones restitutoria que derivan como efecto de la declaración de nulidad de una cláusula contractual o de una condición general de la contratación, pues si bien del contenido de dichas sentencias se infiere que este no puede establecerse, sin más, desde la fecha del contrato, ya que resultaría excesivamente difícil para un consumidor el ejercicio del derecho a la restitución fijarlo en dicho momento, pues ello vulneraría el principio de efectividad y haría imposible en la práctica el ejercicio de tal acción, no resulta claro, de acuerdo con este principio, fijar el momento en que, en términos de la propia sentencia, "no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil" el ejercicio de tal derecho , por lo que dicho plazo debe entenderse o interpretarse en el sentido de que debe computarse a partir del momento en el que el consumidor "razonablemente" tuvo conocimiento o fue consciente del carácter abusivo de la cláusula, y con ello que pudo conocer la nulidad de la misma y ejercitar la acción restitutoria. Este criterio responde además al propio criterio del Código Civil, que en su artículo 1969 establece que "el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieran ejercitarse", lo que lógicamente exige que el perjudicado tenga conocimiento del carácter abusivo de la cláusula, las circunstancias que lo fundamentan y las consecuencias dañosas, lo que suscita el problema de determinar cuándo puede o debe entenderse que el consumidor razonablemente, insistimos, tuvo conocimiento de la nulidad o posibilidad de nulidad de la cláusula de gastos.

CUARTO. - En orden a lo expuesto, parece lógico entender que mientras no se resuelva legislativamente o se fije un criterio que evite la inseguridad jurídica, el plazo debe computarse desde la sentencia de 23 enero 2019 en la que se precisan y determinan los criterios de distribución de gastos, sobre los que no existía uniformidad en la doctrina; e incluso desde la sentencia firme que haya declarado la nulidad de la cláusula , o desde la fecha de las sentencia del TJUE que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción, básicamente las sentencias de 9 y 16 de julio de 2020, que son precisamente -estas tres últimas posibilidades-- las peticiones de decisión prejudicial formuladas por el Tribunal Supremo ante el TJUE en auto de 22 de julio de 2021 sobre cual deba ser el cómputo inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución.

En cualquier caso, incluso aunque partiéramos de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, que declaró la nulidad de la cláusula de gastos, y por supuesto desde cualquiera de los plazos a los que se refiere la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, que descarta o no incluye la fecha de la primera sentencia de 2015 y parte, como computo inicial, de fechas posteriores de los años 2019 o 2020, efectuada en el caso que nos ocupa la reclamación judicial el 22 de diciembre de 2020, además de que existió una previa reclamación extrajudicial con fecha 20 de septiebre de 2020, es claro que no habría transcurrido en ningún caso el plazo de cinco años que establece con carácter general el artículo 1.964 del Código Civil aplicable al supuesto que nos ocupa, pues no existe, como decíamos, en nuestro ordenamiento jurídico un plazo de prescripción específico para las acciones restitutorias o remoción de efectos de la nulidad, y tampoco resulta aplicable, como parece entender algún sector de la doctrina, el plazo de 4 años del artículo 1.303 del Código Civil, pues este regula específicamente el plazo de caducidad/prescripción de la acción de anulabilidad, por lo que resulta, como decíamos, más razonable aplicar el plazo de 5 años, teniendo en cuenta que nos encontramos ante una acción individual que carece de uno específico, y que en este caso, insistimos, no ha transcurrido, teniendo en cuenta además, en relación con la referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de 2015 citada, que el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró en estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en su Disposición Adicional Segunda suspendió los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órganos jurisdiccionales; suspensión que se mantuvo hasta el Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorrogó el estado de alarma, que en su artículo 10 estableció que "con efectos desde el 4 de junio de 2020, se alzará la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones", por lo que se ha producido una suspensión de los plazos de prescripción durante 82 días, lo que nos lleva, en definitiva, a desestimar este motivo de impugnación.

QUINTO. - En relación con la cuestión de fondo, reducido a la cuestionada validez de la comisión de apertura, las dudas que ha suscitado esta cláusula, dando lugar a cambios de criterios del propio Tribunal Supremo que obligaron a sí mismo a modificar los criterios de esta Sala, que venía considerando, como la mayoría de las Audiencias Provinciales, el carácter abusivo de estas cláusulas impuestas por las entidades de crédito en la generalidad de los contratos de préstamos hipotecarios, por entender que la recepción de la solicitud de préstamo, el estudio propiamente dicho de la solvencia, etc., son actividades internas de la entidad bancaria que por sí mismas no proporcionan servicio real al cliente que justificase la retribución, fueron resueltas inicialmente por las Sentencias de 23 de enero de 2019 de Pleno del Tribunal Supremo que, al analizar la posible abusividad de la comisión de apertura y examinar la normativa sectorial aplicable al caso, consideraba que no es ajena al precio del préstamo, sino que, por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Por esa razón la Sala concluía que la comisión de apertura no era susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que consideraba superado o cumplido porque "es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio".

Posteriormente el Tribunal Supremo mediante auto de 10 de septiembre de 2021 planteó ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea una petición (cuestión) prejudicial para despejar las dudas respecto a si la jurisprudencia del mismo sobre la comisión de apertura era contraria o no al Derecho de la Unión Europea ante la distinta interpretación que han dado los tribunales la respuesta que dio el TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020 a las cuestiones que se le plantearon sobre la comisión de apertura en los préstamos y créditos hipotecarios.

Mediante dicho planteamiento se vino a cuestionar por el propio Tribunal Supremo la validez de la cláusula de comisión de apertura, o mejor los criterios de interpretación que llevan a aplicarse a la misma, que este tribunal en sus Sentencias de 23 de enero de 2019 consideró que dicha comisión es parte del precio y como tal un elemento esencial del contrato que no puede ser objeto de control de contenido, que era el criterio seguido por esta Sección de la Audiencia Provincial de Valladolid hasta la sentencia del TJUE citada, lo que motivó que esta Sala acordarse la suspensión de la resolución de los recursos en los que se planteaba el carácter abusivo de la comisión de apertura hasta que por el TJUE se resolviese la cuestión prejudicial planteada.

SEXTO. - Resuelta referida cuestión prejudicial por el TJUE por sentencia de 16 de marzo de 2023, ante las dudas de interpretación que suscitaba el contenido de la misma esta Audiencia Provincial consideró conveniente mantener la suspensión o no realizar el oportuno señalamiento ahora la deliberación votación y fallo hasta que por el Tribunal Supremo se pronunciase sobre dicha cuestión al objeto de unificar criterios sobre la misma.

Finalmente el Tribunal Supremo con fecha 29 de mayo de 2023 ha dictado la primera sentencia resolviendo un recurso de casación sobre un contrato de crédito hipotecario con consumidores, en el que figuraba una cláusula sobre comisión de apertura, aplicando y/o interpretando la sentencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea antes citada, en la que advierte expresamente que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de este tipo de cláusulas, lo que hace necesario comprobar si la sentencia recurrida en cada caso aplica adecuadamente los criterios fijados por el TJUE, en cuya interpretación debemos partir de los criterios aplicados por el Tribunal Supremo en el caso concreto examinado en dicha sentencia, en la que modifica su doctrina contenida en la sentencia de pleno 44/2019, de 23 de enero, en el sentido de que, al no formar parte de la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, puede ser objeto de control de contenido (abusiva) aunque sea transparente, y señala que "para evaluar el control de transparencia la Sala parte del concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario asumido en el apdo. 57 de la sentencia del TJUE que indica que el destino de la comisión de apertura es de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito".

SÉPTIMO. - Partiendo de estos criterios, debemos estimar que en el caso que nos ocupa, en el que en la cláusula CUARTA, con el enunciado de "COMISIONES " se establece: "1º.- La comisión de apertura será del UNO POR CIENTO sobre el total del capital prestado equivalente a la cantidad de CIENTO CINCUENTA MILPESETAS, a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez y al momento de la entrega del capital prestado", la cláusula cumple con lo previsto en el apdo. 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, que imponía que la comisión debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; que debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente "comisión de apertura"; que dicha comisión se devengaría de una sola vez; y que su importe, forma y fecha de liquidación debía estar especificados en la propia cláusula, y que en gran medida se han mantenido en la normativa posterior; así la Orden de 28 de octubre de 2011, e incluso en la actual Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario de 15 de marzo de 2019 (art. 14.4); extremos o requisitos que concurren en la cláusula que nos ocupa como se infiere de su propia redacción y contenido.

Asimismo consta en la escritura, entre otras advertencias legales, que la parte prestataria renuncia expresamente al derecho de examinar durante los tres días hábiles el proyecto de escritura en ese despacho, donde se autoriza; así como que el Notario ha comprobado que entre la oferta vinculante y las cláusulas financieras de esta escritura no existen discrepancias y que ninguna de las cláusulas no financieras de este contrato implica para la parte prestataria comisiones o gastos que debieran haberse incluido en las cláusulas financieras.

Que la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida de la comisión era fácilmente comprensible por un consumidor, pues la cláusula figuraba claramente en la escritura pública, individualizada y resaltada como un pago único e inicial y se disponía de una sola vez de la totalidad del crédito, como ocurría en el supuesto examinado por el Tribunal Supremo y sucede en este caso.

Que la carga económica era conocida, pues el coste estaba predeterminado e indicado numéricamente y, además, el prestatario supo de su cobro en la misma fecha.

Que, como ocurre en el supuesto examinado por el Tribunal Supremo, tampoco existió en este caso solapamiento de comisiones por este mismo concepto (estudio y concesión del préstamo), pues no consta que se cobrara por ello otra cantidad diferente. El resto de las comisiones que constan en el documento corresponden a otros servicios claramente diferenciados.

Finalmente, de acuerdo con el criterio del Tribunal Supremo, no podemos considerar que el importe cobrado sea desproporcionado, pues supone un 1% del capital prestado (15.000.000 Pts), y según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en Internet, como dice la sentencia citada, oscila entre el 0,25% y el 1,50%.

Por todo ello debemos considerar que la cláusula objeto de impugnación es transparente y no es abusiva, por lo que procede estimar el recurso.

OCTAVO. - La estimación del recurso, que determina que no proceda hacer imposición de las costas de esta segunda instancia de acuerdo con lo establecido en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, asimismo implica la desestimación de esta pretensión de la demanda, por lo que procede imponer a la demandada únicamente el abono del 50% de las costas de la primera instancia, teniendo en cuenta que sobre la otra acción ejercitada relativa a la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura no existían dudas de hecho o de derecho, lo que no ocurre respecto de la comisión de apertura, que si bien es desestimada, sin embargo sobre ella sí que existían dudas de derecho como se infiere de los propios cambios jurisprudenciales a los que antes hacíamos referencia, por lo que consideramos que esta es la solución más adecuada en casos como el presente en atención a los principios de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, y la efectividad del Derecho Comunitario, aplicables en materia de costas conforme ha declarado el Tribunal Supremo en su sentencia de pleno 419/2017, de 4 de julio, como decíamos en un supuesto idéntico en la sentencia de 21 de junio de 2023 (Rollo 372/2022). Estas consideraciones vienen reforzadas por la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, que entre otros extremos, dice que "el art. 6, apdo. 1 y el art. 7, apdo. 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo", por lo que consideramos adecuado que la entidad demandada abone el 50% de las costas al estimarse una de las dos acciones ejercitadas, revocando en tal sentido el pronunciamiento sobre costas de la sentencia recurrida.