Sentencia Civil 350/2024 Audiencia Provincial Civil de Valladolid nº 3, Rec. 542/2023 de 17 de abril del 2024

PRI MERO.-Por la representación de Dª Erica se ha formulado recurso de Apelación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 12 de Valladolid en los autos de Juicio Ordinario nº 981/2022, interesando se revoque, estimando la demanda ejercitada frente a la mercantil ING Direct en la que se interesaba la declaración de nulidad por usurario del contrato de tarjeta de crédito suscrita en su día junto a la actora, bajo la modalidad denominada " revolving", así como la estipulación incluida en dicho contrato que se refiere a la comisión por posiciones deudoras, y con imposición de las costas del procedimiento a cargo de la entidad bancaria demandada.

Fre nte a la decisión desestimatoria que se contiene en la sentencia impugnada se alza en Apelación la actora impugnando la valoración probatoria y la interpretación ofrecida en la resolución judicial denunciando la infracción de la normativa reguladora de Contratos de Crédito al Consumo, Ley 16/2011 en cuanto a la observancia de los deberes de información previa que se recoge en los artº 10 en relación con los artº 5 y 7 de ese mismo Cuerpo Legal. La entidad bancaria no facilitó a la consumidora la información exigible (INE) para que pudiera conocer las características esenciales del contrato bajo la modalidad "revolving" con a antelación suficiente, lo que le impidió valorar la eventual contratación de otras operaciones menos gravosas, incurriendo así la entidad bancaria en una infracción del deber de trasparencia en la incorporación del clausulado contractual, citándose diversa jurisprudencia interpretativa que avala la nulidad.

En cuanto a la estipulación relativa a la comisión por posiciones deudoras, al preverse en el contrato que se determinará unilateralmente por el banco conforme a un anexo publicitado a través de internet, al margen de que se haya devengado coste alguno derivado de tal posición, infringiéndose el artº 10 LGDCU la orden 12712/1989 que regula este tipo de comisiones y la jurisprudencia interpretativa que se cita.

Por último, la estimación de alguna de estas pretensiones implicará la condena en costas a cargo de la entidad demandada, en virtud del principio de efectividad previsto en los artº 6 y 7 de la Directiva 13/1993/CEE y el régimen establecido en los artº 394 y 395 Lec.

La parte vencedora en el procedimiento, y apelada en esta Alzada, ha formulado oposición a las pretensiones deducidas por la contraparte, interesando la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia impugnada, con imposición a su cargo de las costas de devengadas en esta alzada.

SEG UNDO.-La primera de las cuestiones suscitada en esta Alzada, habiéndose aquietado la actora a la desestimación de la demanda en cuanto al ejercicio de la acción de nulidad del contrato litigioso por usurario, es la eventual infracción del deber de trasparencia en la incorporación de las clausulas contractuales que se hizo valer en forma subsidiaria en la demanda rectora del procedimiento, mediante la cual se insta la nulidad del contrato por infracción de la normativa de protección del consumidor que se recoge en la referida Ley 16/2011 de Créditos al Consumo.

Concretamente, se denuncia por la recurrente la infracción del deber de información previa que se regula en el artº 10 de dicha ley, que en su número primero establece que el prestamista y, en su caso, el intermediario de crédito deberán facilitar de forma gratuita al consumidor, con la debida antelación y antes de que el consumidor asuma cualquier obligación en virtud de un contrato u oferta de crédito sobre la base de las condiciones del crédito ofrecidas por el prestamista y, en su caso, de las preferencias manifestadas y de la información facilitada por el consumidor, la información que sea precisa para comparar las diversas ofertas y adoptar una decisión informada sobre la suscripción de un contrato de crédito.

Tal información previa al contrato, según el número dos de dicho precepto, deberá entregarse en papel o en cualquier otro soporte duradero mediante la Información normalizada europea sobre el crédito al consumo (INE) que figura en el anexo II de la Ley, en la que se han de especificar las características esenciales del crédito, entre las que se incluyen el tipo deudor y las condiciones de aplicación de dicho tipo, y, si se dispone de ellos, los índices o tipos de referencia aplicables al tipo deudor inicial, así como los períodos, condiciones y procedimientos de variación del tipo deudor ( artº 10.3 letra f) y la tasa anual equivalente y el importe total adeudado por el consumidor, ilustrado mediante un ejemplo representativo que incluya todas las hipótesis utilizadas para calcular dicha tasa. ( artº 10.3 letra g), entre otros.

Se trata de una obligación de información de carácter imperativo (artº 5 de la ley) cuyo incumplimiento dará lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato, conforme a lo establecido en el artº 7 de la misma ley.

Diversas resoluciones judiciales han aplicado esta normativa en trance de valorar la observancia de los deberes de información y los principios de trasparencia e incorporación en las cláusulas definitorias del precio del contrato, como es el caso.

Así, la SAP Madrid, Sec 14, de 24 de enero de 2024 declaraba:

"...hay ocasiones en que la falta de transparencia, que puede estar causada porque el profesional no suministró al consumidor la información precontractual adecuada, es especialmente relevante para valorar el carácter abusivo de la cláusula. Así sucede con aquellas cláusulas que provocan un riesgo para el consumidor de empeoramiento de su situación económica o jurídica que este no podía razonablemente prever sin una información precontractual adecuada...

Como extremo a destacar, la falta de trasparencia adquiere una especial relevancia en el control de abusividad cuando se asocia a la falta de información suministrada por el profesional al consumidor, y que resulta de especial gravedad atendida la prolijidad y exigencia con que se regula ese deber de información en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, cuyos arts. 10 y 11 imponen el contenido preceptivo, respectivamente, de la Información previa al contrato y de la Asistencia al consumidor previa al contrato.

Nos enfrentamos en este caso a una absoluta falta de prueba sobre la suficiencia y adecuación de la información precontractual proporcionada por la entidad financiera al cliente, para comprensión de los efectos del sistema revolvente, y de la carga económica inherente al sistema. Esa falta de prueba actúa en perjuicio de la entidad financiera ( art. 217.1 L.E.c.). De otro lado, la propia estructura del sistema revolvente permite apreciar que el profesional, razonablemente, obtuvo el consentimiento del consumidor en la conciencia de que éste ignoraba la carga económica a soportar, tanto por desconocimiento del específico sistema rotatorio, como por la aparente liviandad de pequeñas cuotas periódicas de amortización, y el efecto conjuntamente producido de alimentar un sustrato inadvertido de deuda, paulatinamente creciente mediante la acumulación de intereses, comisiones y gastos, más sus intereses, adicionados a las sucesivas disposiciones.

Son numerosas las Audiencias Provinciales que aprecian la falta de transparencia del clausulado revolving, y declaran su abusividad con la nulidad consiguiente, pudiendo citarse Sentencias, entre otras, de A Coruña (Sección 6ª) 31/2023, de 10 de Febrero, Navarra (Sección 3ª) 6.Jun.2022, Barcelona (Sección 4ª) 405/2021, de 28 de Junio, Pontevedra (Sección 1ª) 273/2023, de 31 de Mayo, o 26/2022, de 19 de Enero, o Asturias (Sección 7ª), 5.Feb.2023, entre otras muchas."

En el mismo sentido, la sentencia de la misma Audiencia provincial, sección 10, de 24 de febrero de 2024, con referencia a la suya nº 19/2014:

"...Por lo que respecta, en primer lugar, a la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, como resulta de los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13, es preciso recordar que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose en particular en esa información [...]. En consecuencia, y dado que el sistema de protección establecido por la referida Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, tal exigencia debe entenderse de manera extensiva [...].

22. Concretamente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible implica que, en el caso de los contratos de préstamo, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que estos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes [...]. A este respecto, incumbe al juez nacional, al tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, verificar que se comunicaron al consumidor interesado todos los elementos que podían incidir en el alcance de su compromiso y que le permitían evaluarlo, en particular, en cuanto al coste total de su préstamo [...].

23. Desempeñan un papel decisivo en esa apreciación, por una parte, la cuestión de si las cláusulas están redactadas de forma clara y comprensible, de modo que permitan a un consumidor medio, a saber, un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, evaluar tal coste, y, por otra parte, la mención o la falta de mención en el contrato de crédito de aquella información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato" ( STJUE 13.7.2023 Banco Santander (Referencia a un índice oficial) C-265/22 ).

24. Al respecto, la entidad financiera tampoco demuestra haber facilitado información precontractual (art. 10 LCCC). Aunque las consecuencias financieras se revelan en los recibos mensuales, "por lo que respecta al momento en que dichos elementos deben ponerse en conocimiento del consumidor, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, ya que el consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información" ( STJUE 20.4.2023 Ocidental-Companhia Portuguesa de Seguros de Vida C-263/22 y juris. cit.).

25. Además, en SAP Madrid 10ª 644/2023, 15.11 hemos declarado la falta de transparencia de los créditos revolving cuando se incumplan disposiciones esenciales de la normativa de transparencia actual o, en el pasado, no se hubiera proporcionado información equiparable.

26. En cuanto a la información que se considera esencial podemos orientarnos por lo dispuesto hoy en el artículo 33 ter de la Orden EHA/2899/2011 de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios acerca de la información precontractual en los créditos al consumo de duración indefinida, conforme a la Orden ETD/699/2020 que introdujo el capítulo III bis en la anterior; así como en la Norma Sexta.2.3 de la Circular 5/2012 del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos (redacc. Circular 3/2022). La entidad financiera no demuestra que cumpliera con esta información o que proveyera de información mínimamente equiparable.

27. En el supuesto de autos, no se demuestra que el Acreditado fuera informado mediante la siguiente declaración: "en el caso de los contratos de crédito en que los pagos efectuados por el consumidor no producen una amortización correspondiente del importe total del crédito, sino que sirven para reconstituir el capital en las condiciones y los períodos establecidos en el contrato de crédito o en un contrato accesorio, la información contractual exigida en virtud del apartado 2 deberá incluir una declaración clara y concisa de que tales contratos no prevén una garantía de reembolso del importe total del crédito del que se haya dispuesto en virtud del contrato de crédito, salvo que se conceda dicha garantía" (art. 16.4 LCCC; ant. art. 10.4 CCD; post. art. 21.3 CCD II)."

En cuanto a la obligación legal de facilitar la información por parte de la entidad financiera, l SAP Alicante, Sec 9, de 22 de diciembre de 2023 condensa de manera clarificadora el alcance de a obligación que incumbe a las entidades prestamistas en aras de superar el control de trasparencia e incorporación, con el alcance establecido en las STS de 22 de febrero de 2023 y de 19 de abril de 2021 y la doctrina emanada del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, C-92/11, RWE Vertrieb; 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, C-143/13, Matei; y 23 de abril de 2015, C-96/14, Van Hove) "resaltando la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar (por todas, STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; y STS 509/2020, de 6 de octubre)".

En el mismo sentido, vinculando la relevancia del incumplimiento de los deberes de información precontractual con el control de transparencia e incorporación) cabe citar las SAP Cantabria ( Sec 2ª) 243/22, de 9 de mayo, la SAP Salamanca ( Sec 1ª) 353/22, de 4 de abril.

En cuanto a la información previa exigible, además de la ya citada Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo que incorpora al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2008/48/CEE, la Orden EAH/2899/2011 de 28 de octubre de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios dispone en su artº 6 que las entidades de crédito deberán facilitar de forma gratuita al cliente de servicios bancarios toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares. Información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta.

La Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente, dispone en su art. 33 ter, sobre Información precontractual:

"1. Cuando el contrato prevea la posibilidad de obtener el crédito señalado en el artículo 33 bis, adicionalmente a la obligación de suministrar al cliente la información normalizada europea con el contenido, formato y en los términos previstos en la Ley 16/2011, de 24 de junio, la entidad facilitará al cliente, en documento separado, que podrá adjuntarse a dicha información normalizada:

a) una mención clara a la modalidad de pago establecida, señalando expresamente el término "revolving".

b) si el contrato prevé la capitalización de cantidades vencidas, exigibles y no satisfechas.

c) si el cliente o la entidad tienen la facultad de modificar la modalidad de pago establecida, así como las condiciones para su ejercicio.

d) un ejemplo representativo de crédito con dos o más alternativas de financiación determinadas en función de la cuota mínima que pueda establecerse para el reembolso del crédito con arreglo al contrato.

La información señalada en este apartado será proporcionada al cliente con la debida antelación a la suscripción del contrato.

2. Con antelación a la firma del contrato, la entidad proporcionará al cliente la asistencia señalada en el artículo 11 de la Ley 16/2011, de 24 de junio.

3. Sin perjuicio de la sujeción de la publicidad realizada en vías públicas, lugares abiertos al público y, en particular, en centros comerciales al cumplimiento de la normativa reguladora de la publicidad sobre productos y servicios bancarios, la entidad extremará la diligencia en el cumplimiento de la obligación de asistencia previa a la formalización del contrato cuando el crédito se promocione u ofrezca a la clientela en estos casos, facilitando en ese momento explicaciones adecuadas de forma individualizada para que el potencial cliente pueda evaluar si el contrato de crédito, y en especial la modalidad de pago propuesta, se ajusta a sus intereses, a sus necesidades y a su situación financiera".

Lo que se pone de manifiesto en la regulación sectorial citada es la complejidad inherente a este tipo de producto "revolving" y la necesidad de una suficiente información precontractual imprescindible para que el consumidor medio pueda comprender el alcance de la carga jurídica y económica de lo que contrata, que, como recuerda la SAP de Alicante de 22 de diciembre de 2013, advirtió el Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de marzo 2020, cuando se refería al peligro de que se genere un cliente cautivo dadas las peculiaridades del crédito revolving, "en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.".

A los fines de acreditar el cumplimiento del deber de información previa mediante la puesta a disposición de la acreditada el INE antes de la firma del contrato, se han aportado diversos documentos junto a la contestación a la demanda, entre los que cabe destacar el número ocho, que se refiere al histórico del contrato donde se reflejan las incidencias y modificaciones que le han afectado, y el documento número 13 , donde se recogen los datos temporales de entrega del INE y al Asistencia previa a la cliente.

De tales documentos se puede extraer como conclusión probatoria que la puesta a disposición del INE y el PDF de Asistencia Previa via internet se le entregaron a la actora con fecha 9 de octubre de 2013, operándose una modificación del contrato con fecha 1 de julio de 2015. Tales hitos históricos en el devenir de la relación contractual entre las partes tiene su oportuno reflejo en el documento (, donde se refleja que al alta de la cuenta se verificó con fecha 3 de octubre de 2013, modificándose ese mismo día la forma de amortización, y posteriormente el día 1 de julio de 2015.

Si bien constan sucesivas modificaciones de forma de pago, en las que , como alega la entidad bancaria, cabe presumir que la cliente ya conocía la carga económica del contrato y la posibilidad de modificar el precio mediante la forma de pago, lo relevante es la primera de las fechas de entrega o puesta a disposición de la documentación contractual, pues debió hacerse con la debida antelación antes de emitir la declaración de voluntad de alta de la cuenta, momento en que puede considerarse suscrito el contrato.

Así, consta acreditado que la tarjeta se le remitió a la Sra. Erica con fecha 9 de agosto de 2013 (documento 6 de la contestación), pero no que le fuera entregada la INE exigible en esa fecha sino, como se ha dicho, hasta el día 9 de octubre, coetáneamente o incluso con fecha posterior al devenir del contrato (3 de octubre de ese mismo mes), siendo así que la primera liquidación mensual que se refleja la cuanta es de fecha 5 de noviembre de 2013.

De ello se sigue, a criterio de esta sala, que no se ha acreditado cumplidamente por la demandada a quien incumbía la carga probatoria, el cumplimiento de las exigencias de información previa que se recogen en el artº 10 Ley 16/2011 de Créditos al Consumo, el artº 6 de la Orden EAH/2899/2011 de 28 de octubre de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, y el artº 33 ter de la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente, procediendo, conforme a lo establecido en los artº 5 y 7 LCC la nulidad del contrato litigioso al no haberse observado los deberes de información previa por la entidad bancaria demandada no superándose el control de transparencia en la incorporación de las cláusula que regulan los elementos esenciales del contrato, en perjuicio del consumidor, que no pudo hacerse una representación mental adecuada para valorar la carga económica y jurídica del contrato y valorar otras opciones de financiación menos gravosas.

La declaración de nulidad conllevará el deber de reintegro mutuo de prestaciones entre las partes, sin aplicación del interés remuneratorio pactado, debiendo la entidad bancaria restituir a la actora la cantidad en su caso haya podido percibir en exceso sobre el capital dispuesto más los intereses desde la firmeza de sentencia.

La estimación de este motivo de impugnación hace innecesario entrar a conocer acerca del motivo de impugnación referido a la nulidad de la estipulación de comisión por posiciones deudoras, al haberse dejado sin efecto la totalidad del contrato.

TERCERO.-No procede imposición de las costas en esta alzada, al haberse accedido a las pretensiones deducidas por la recurrente, procediendo la condena al pago de las costas de instancia, dada la estimación de la acción ejercitada de manera subsidiaria por la actora, en su condición de consumidora ( STS de 19 de abril de 2022, 29 de mayo de 2023 y la nº 76/2024 de 22 de enero, y las que se citan en esta última, y STJUE de 16 de julio de 2000).

En atención a lo expuesto.