Sentencia Civil 1027/2023 Audiencia Provincial Civil de Valladolid nº 3, Rec. 993/2021 de 02 de octubre del 2023

PRIMERO. - las representaciones de la demandante doña Sofía así como de la demandada CAIXABANK, S.A., recurren en apelación la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda formulada por aquella contra esta entidad con los siguientes pronunciamientos: "DEBO DECLARAR Y DECLARO la concurrencia de falta de legitimación activa del contrato de 8/11/2002 y aprecio la falta de legitimación pasiva del contrato de fecha 23/6/2005 y debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos contra ella efectuados en cuanto a la cláusula gastos reclamada. Que se declara la nulidad de la cláusula que contiene la comisión de apertura del contrato de fecha 17/6/2005 debiendo el demandado abonar al actor la cantidad pagada en este concepto (639,89€) con más los intereses legales desde que fuera efectuado el pago y hasta su completa satisfacción", sin hacer imposición de costas a ninguna de las partes.

Fundamenta la actora su impugnación alegando su legitimación para el ejercicio de la acción de reclamación de los gastos en base a que solicita en la demanda exclusivamente los gastos soportados por la compradora prestataria por el gasto de la novación de la hipoteca y su inscripción con arreglo a la reciente jurisprudencia que afirma debían ser soportados exclusivamente por la entidad bancaria beneficiaria, por lo que una vez se admita la nulidad de la cláusula relativa a los gastos soportados conforme a la documental aportada, que no ha sido impugnada de adverso, la entidad bancaria deberá abonar a la parte prestataria los aranceles notariales al 50% y registrales al 100% y los gastos de tramitación al 50%, conforme a la documental aportada y/o conforme se indica en el suplico subsidiariamente aquellas cantidades que proceda su devolución con arreglo al nuevo cálculo; añadiendo que ha existido error en la interpretación de la prueba documental por cuanto la subrogación de la compradora en el préstamo hipotecario constituido con anterioridad, al igual que la novación o modificación de dicho préstamo posteriormente, aunque formalmente sean negocios jurídicos distintos, forma parte de una operación conjunta en interés del banco que normalmente se escrituran en unidad de acto, aunque en el presente caso las fechas son posteriores, pero no se valora adecuadamente que lo cierto es que en ambas tienen interés e intervienen no solo la parte compradora prestataria sino también el banco prestamista, tanto en su redacción como en su imposición, pues necesariamente el banco ha de prestar su consentimiento para que el adquirente comprador pueda subrogarse en el préstamo, precisando que esta parte insta la nulidad de la cláusula Cuarta ubicada en la Escritura de compraventa con subrogación hipotecaria de hipoteca y modificación de condiciones de 8 de noviembre de 2002, a la que se alude en el contrato privado de fecha 17 de junio de 2005, y en la que se imputan todos los gastos a la parte prestataria en el sentido de que la entidad bancaria debe informar al consumidor del contenido y alcance de las cláusulas, precisamente porque la entidad bancaria ha intervenido en la redacción del contenido de las cláusulas.

En base a lo expuesto, concluye afirmando que procede la nulidad de la cláusula referida por las razones y conforme a la jurisprudencia que cita para interesar, con estimación del recurso, la revocación de este pronunciamiento de la sentencia.

La demandada se opone al recurso de la actora alegando que la cláusula cuya nulidad pretende esta se refiere únicamente a los gastos relativos a la compraventa y por tanto afecta únicamente a la parte compradora, Africa y Alfonso y a la entidad vendedora Diseños Urbanos, S.A., añadiendo que no ofrece dudas que la ahora demandante no tiene ninguna intervención en la citada escritura y por ello carece de legitimación activa para solicitar la nulidad de la cláusula de una escritura que nada le afecta por no ser parte en la misma. Por el mismo motivo es clara la falta de legitimación pasiva de la demandada al referirse en todo momento la cláusula atacada a los gastos de una operación de compraventa y por tanto a repartir entre compradora y vendedora y por no afectar en modo alguno y cada cláusula a la demandante que, como se ha mencionado anteriormente, no es parte en la citada escritura.

La entidad demandada fundamenta su impugnación insistiendo en la validez de la cláusula de comisión de apertura por los motivos que expone y conforme a la jurisprudencia y normativa que cita, precisando que responde a la existencia de gastos efectivamente prestados y que supera los controles de transparencia. Concluye alegando la existencia de dudas de derecho para justificar la no imposición de costas, y en todo caso que la cuantía del recurso sería únicamente el importe de la comisión de apertura es decir 639,89 Euros.

La actora se opone al recurso de la demandada alegando la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, señalando que esta es abusiva cuando la entidad financiera no demuestra que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremos cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional que ha acreditado que son meras afirmaciones carentes de sustento documental alguno, pues en este caso el banco no justifica el servicio prestado ni las negociaciones previas, y además no hay oferta vinculante, no se acredita la información precontractual previa suministrada y que el consumidor pudiera o no optar por otra comisión, o que la entidad justificar su cobro, por lo que, reiterando los argumentos de la sentencia recurrida, concluye que se debe nuevamente desestimar las pretensiones de la demandada, carente de sustento documental probatorio alguno.

SEGUNDO. - Planteado en estos términos los recursos, para una adecuada exposición vamos a examinarlos por separado, comenzando por el recurso de la parte demandante, que muestra su disconformidad con la juzgadora de instancia respecto de la pretensión a), relativa a la nulidad de la Cláusula 4ª de imputación de la totalidad de los gastos y obligaciones a cargo del prestatario, al apreciar la juzgadora falta de legitimación activa del contrato de 8/11/2002 y apreciar la falta de legitimación pasiva del contrato de fecha 23/06/2005, por considerar que "no aprecia que el Banco demandado haya intervenido en la confección del clausulado del referido contrato de compraventa que fue materializado por el hoy demandante como comprador, y el anterior propietario como vendedora, sin que se haya acreditado que el Banco concurriese a la firma de tal contrato, ni que haya prestado el consentimiento preciso a la subrogación hipotecaria en el mismo momento en el que se procedió a formalizar la compraventa", añadiendo que "es cierto que días antes de firmarse la escritura de compraventa, en fecha 17/06/2005, el Banco demandado consiente en la subrogación hipotecaria (documento núm. 2 de la demanda), pero que en tal subrogación no se hace referencia a la existencia de imposición de satisfacción de los gastos derivados de la compraventa", precisando que "el mero consentimiento en la subrogación no implica por sí mismo la imposición de cláusula alguna a la demandante en cuanto a los gastos se refiere, pactándose otras condiciones e incluso la ampliación del capital". Frente a estas consideraciones afirma la actora que la entidad bancaria sí intervino en la redacción del contenido de la cláusula ubicada en la Escritura de compraventa con subrogación de hipoteca y modificación de condiciones de 8 de noviembre de 2002, a la que se alude en el contrato privado de fecha 17 de junio de 2005, por la que se imputan todos los gastos a la parte prestataria, en el sentido de que la entidad debe informar al consumidor del contenido y alcance de las cláusulas.

Con estas referencias, debemos significar que la actora en su demanda expresamente solicita, respecto de los gastos de Notaría, con un importe total de 1092,56 Euros, el 50%, es decir 546,28 Euros; respecto de los gastos de Registro (160,89 Euros y 118,57 Euros) , reclama la totalidad, es decir 279,46 Euros; y de los gastos de gestión (120,20 Euros) la totalidad y/o el 50% en su caso.

TERCERO. - En orden a lo expuesto, si bien es cierto que la entidad prestamista es ajena al contrato de compraventa, por lo que no sería exigible a la misma los gastos derivados de este concreto negocio jurídico, en el que no es parte, y por tanto no estaría legitimada pasivamente, así como que si bien es también cierto que Tribunal Supremo ha declarado que en los supuestos de compraventa con pacto de subrogación, en cuyo otorgamiento no interviene la entidad prestamista, esta carece de legitimación pasiva, como se indica en la sentencia de 15 de junio de 2020, sin embargo en esta misma sentencia, en el ordinal 15 del Fundamento Tercero, se dice lo siguiente: "lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga al comprador (por ampliación de capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podría ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra citado acreedor hipotecario".

Aplicados estos criterios al caso que nos ocupa, de un mero examen de los documentos se infiere que la escritura de 8 de noviembre de 2002 es un supuesto de compraventa con subrogación de hipoteca y modificación de condiciones en la que la entidad no solo consiente la subrogación sino que interviene en la misma modificando determinadas condiciones del préstamo, como consta en el apartado 3º, que tiene el enunciado "AUTORIZACIÓN DE SUBROGACIÓN DE HIPOTECA CON MODIFICACIÓN DE CONDICIONES", en el que se indica: "1.- Que la Entidad Caja de Ahorros Municipal de Burgos por medio de su citado apoderado, acepta la subrogación efectuada por la parte adquirente en la presente escritura. 2- la parte compradora y la entidad acreedora de mutuo acuerdo al amparo de lo establecido en la Ley 2/1994, modifican las condiciones de interés, plazo, amortización y comisiones del préstamo en la forma..." que describe, desarrollando las modificaciones respecto de los intereses ordinarios y de tipo variable, la amortización, las comisiones, en las que se contempla incluso una comisión por subrogación, y que concluye, con el enunciado VIGENCIA, indicando que "quedan subsistentes el resto de las condiciones pactadas en la escritura de hipoteca, en tanto en cuanto no se opongan a lo que aquí se establece, las cuales afectan los deudores adjudicatarios, subrogándose en todas las obligaciones y derechos, incluso la responsabilidad personal".

CUARTO. - Constatados estos extremos, aunque en dicha Escritura no interviene la actora (es una escritura suscrita entre la vendedora Diseños Urbanos, S.A., y los primeros compradores de la vivienda, que vendieron la misma a la hoy demandante), lo que pudiera llevarnos, en principio, a considerar que esta carece de legitimación activa al no ser parte en el primer contrato de compraventa, sin embargo no solo se hace alusión a este en el segundo contrato de compraventa, de fecha 23 de julio de 2005, en el que la compradora, hoy demandante, se subroga no solo en la hipoteca sino también en la obligación personal con ella garantizada, por lo que, y aunque en este contrato de compraventa no interviene la entidad bancaria, sin embargo en la escritura previa de "AUTORIZACIÓN DE SUBROGACIÓN Y AMPLIACIÓN DE HIPOTECA CON MODIFICACIÓN DE CONDICIONES" (documento 2), de fecha 17 de junio de 2005, otorgada por Caja de Burgos, no solo se hace referencia lógicamente a la hipoteca inicial suscrita el 8 de noviembre de 2002, liberándose de responsabilidad personal al anterior propietario, sino que además se amplía el préstamo en 127.978,64 Euros, se modifican las condiciones del mismo (intereses, plazo de amortización, se establecen comisiones) y expresamente se pacta, con el enunciado de VIGENCIA, que "quedan subsistentes el resto de las condiciones pactadas en la citada Escritura de constitución de hipoteca, en tanto en cuanto no se opongan a lo que aquí se establece, las cuales acepta al comprador, subrogándose en todas las obligaciones y derechos, incluso la responsabilidad personal".

En función de lo expuesto debemos concluir que el Banco sí está legitimado para soportar la acción declarativa de nulidad frente a él ejercitada por la actora, legitimada activamente, en lo relativo a la cláusula que impone a la prestataria todos los gastos derivados de la escritura de 8 de noviembre de 2002 -Cláusula 4ª objeto de impugnación-, que se extiende a los contratos suscritos por la actora, incluida la escritura de autorización otorgada por la entidad demandada, teniendo en cuenta que la actora solicita el reintegro de las cantidades abonadas por ella, en cuyas facturas se incluyen además de los gastos de la compraventa, a los que, insistimos, es ajena la entidad bancaria, los gastos de subrogación modificativa y ampliación del préstamo, por lo que el problema que se suscita ahora consiste en determinar qué gastos corresponden a la compraventa y qué gastos a la subrogación, novación y ampliación del préstamo, teniendo en cuenta que en las facturas de Notaría, Registro y gestoría no se desglosan con precisión.

En este sentido, ante la indeterminación de tales gastos, que como tales no son cuestionados de contrario, la Sala considera adecuado, respecto de los gastos de Notaría (1092,56 Euros), que la prestataria, que debe asumir el 50% de los mismos, asuma a su vez la mitad del otro 50%, que con criterios de proporcionalidad y equidad atribuimos a los gastos de la compraventa, por lo que la actora puede reclamar un 25%, es decir, 273,14 Euros; respecto de los gastos de Registro (279,46 Euros) debemos atribuir asimismo un 50% a los gastos de la compraventa, por lo que procede reducir la petición por este concepto a 139,73 Euros; y lo mismo ocurre con los gastos de gestión (120,20 Euros), por lo que por los mismos motivos de proporcionalidad procede reducir la petición de la actora a 60,10 Euros, lo que hace un total, en concepto de gastos, de 472,97 Euros, más la cantidad que corresponda en concepto de intereses.

Este criterio de distribución ha sido aplicado por esta Sección de la Audiencia Provincial de Valladolid en anteriores supuestos en los que no aparecían individualizados los gastos de los dos negocios jurídicos; así, las Sentencias de 7 de febrero de 2020 y 14 de septiembre de 2021.

Por todo ello procede estimar la pretensión a) de Suplico de la demanda -nulidad de la cláusula 4ª de la Escritura de 8 de noviembre de 2002 de imputación al prestatario de la totalidad de los gastos que ocasione la presente escritura-, y parcialmente la pretensión de condena al abono de dichos gastos, que se fijan en la cantidad de 472,97 Euros, más los intereses legales correspondientes, y con ello estimar parcialmente el Recurso de Apelación de la parte actora.

QUINTO. - Respecto al recurso de la parte demandada, que impugna la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura del contrato de fecha 17 de junio de 2005, de autorización de subrogación y ampliación de hipoteca con modificación de condiciones, en la que se establece que "el prestatario abonará en concepto de comisión de apertura y por una sola vez el 0,50% sobre el importe del préstamo ampliado", se suscita la cuestionada validez de la comisión de apertura, que ha generado dudas, dando lugar a cambios de criterios del propio Tribunal Supremo que obligaron a sí mismo a modificar los criterios de esta Sala, que venía considerando, como la mayoría de las Audiencias Provinciales, el carácter abusivo de estas cláusulas impuestas por las entidades de crédito en la generalidad de los contratos de préstamos hipotecarios, por entender que la recepción de la solicitud de préstamo, el estudio propiamente dicho de la solvencia, etc., son actividades internas de la entidad bancaria que por sí mismas no proporcionan servicio real al cliente que justificase la retribución, fueron resueltas inicialmente por las Sentencias de 23 de enero de 2019 de Pleno del Tribunal Supremo que, al analizar la posible abusividad de la comisión de apertura y examinar la normativa sectorial aplicable al caso, consideraba que no es ajena al precio del préstamo, sino que, por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Por esa razón la Sala concluía que la comisión de apertura no era susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que consideraba superado o cumplido porque "es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio".

Posteriormente el Tribunal Supremo mediante auto de 10 de septiembre de 2021 planteó ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea una petición (cuestión) prejudicial para despejar las dudas respecto a si la jurisprudencia del mismo sobre la comisión de apertura era contraria o no al Derecho de la Unión Europea ante la distinta interpretación que han dado los tribunales la respuesta que dio el TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020 a las cuestiones que se le plantearon sobre la comisión de apertura en los préstamos y créditos hipotecarios.

Mediante dicho planteamiento se vino a cuestionar por el propio Tribunal Supremo la validez de la cláusula de comisión de apertura, o mejor los criterios de interpretación que deban aplicarse a la misma, que este tribunal en sus Sentencias de 23 de enero de 2019 consideró que dicha comisión es parte del precio y como tal un elemento esencial del contrato que no puede ser objeto de control de contenido, que era el criterio seguido por esta Sección de la Audiencia Provincial de Valladolid hasta la sentencia del TJUE citada, lo que motivó que esta Sala acordase la suspensión de la resolución de los recursos en los que se planteaba el carácter abusivo de la comisión de apertura hasta que por el TJUE se resolviese la cuestión prejudicial planteada.

SEXTO. - Resuelta referida cuestión prejudicial por el TJUE por sentencia de 16 de marzo de 2023, ante las dudas de interpretación que suscitaba el contenido de la misma esta Audiencia Provincial consideró conveniente mantener la suspensión o no realizar el oportuno señalamiento para la deliberación votación y fallo hasta que por el Tribunal Supremo se pronunciase sobre dicha cuestión al objeto de unificar criterios sobre la misma.

Finalmente el Tribunal Supremo con fecha 29 de mayo de 2023 ha dictado la primera sentencia resolviendo un recurso de casación sobre un contrato de crédito hipotecario con consumidores, en el que figuraba una cláusula sobre comisión de apertura, aplicando y/o interpretando la sentencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea antes citada, en la que advierte expresamente que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de este tipo de cláusulas, lo que hace necesario comprobar si la sentencia recurrida en cada caso aplica adecuadamente los criterios fijados por el TJUE, en cuya interpretación debemos partir de los criterios aplicados por el Tribunal Supremo en el caso concreto examinado en dicha sentencia, en la que modifica su doctrina contenida en la sentencia de pleno 44/2019, de 23 de enero, en el sentido de que, al no formar parte de la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, puede ser objeto de control de contenido (abusiva) aunque sea transparente, y señala que "para evaluar el control de transparencia la Sala parte del concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario asumido en el apdo. 57 de la sentencia del TJUE que indica que el destino de la comisión de apertura es, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito".

SÉPTIMO. - Partiendo de estos criterios, debemos estimar que en el caso que nos ocupa, visto su contenido, que antes transcribíamos, la cláusula cumple con lo previsto en el apdo. 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, que imponía que la comisión debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; que debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente "comisión de apertura"; que dicha comisión se devengaría de una sola vez; y que su importe, forma y fecha de liquidación debía estar especificados en la propia cláusula, que en gran medida se han mantenido en la normativa posterior - así, la Orden de 28 de octubre de 2011, e incluso la actual Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario de 15 de marzo de 2019 (art. 14.4 ) ; extremos o requisitos que concurren en la cláusula que nos ocupa como se infiere de su propia redacción y contenido.

Que la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida de la comisión era fácilmente comprensible por un consumidor, pues la cláusula figuraba claramente en la escritura pública, individualizada y resaltada como un pago único e inicial y se disponía de una sola vez de la totalidad del crédito, como ocurría en el supuesto examinado por el Tribunal Supremo y sucede en este caso.

Que la carga económica era conocida, pues el coste estaba predeterminado e indicado numéricamente y, además, el prestatario supo de su cobro en la misma fecha.

Que, como ocurre en el supuesto examinado por el Tribunal Supremo, tampoco existió en este caso solapamiento de comisiones por este mismo concepto (estudio y concesión del préstamo), pues no consta que se cobrara por ello otra cantidad diferente. El resto de las comisiones que constan en el documento corresponden a otros servicios claramente diferenciados.

Finalmente, de acuerdo con el criterio del Tribunal Supremo, no podemos considerar que el importe cobrado sea desproporcionado, pues supone un 0,50% del capital ampliado, y según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en Internet, como dice la sentencia citada, oscila entre el 0,25% y el 1,50%.

Por todo ello debemos considerar que la cláusula objeto de impugnación es transparente y no es abusiva, por lo que procede estimar el recurso.

OCTAVO. - La estimación parcial y total respectivamente de los recursos formulados, que determina que no procede hacer imposición de costas de esta segunda instancia a ninguna de las partes de conformidad con el establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, implica además una estimación parcial de la demanda respecto del pedimento a), relativo a la nulidad de la cláusula de gastos y condena a la restitución de los mismos, y desestima el pedimento b), relativo a la comisión de apertura, y con ello en definitiva una estimación parcial de la demanda, por lo que procede mantener el pronunciamiento de la sentencia respecto a la no imposición de costas de la instancia a ninguna de las partes conforme establece el art. 394 de la Ley citada.