Sentencia Civil 381/2024 Audiencia Provincial Civil de Valladolid nº 3, Rec. 650/2023 de 02 de mayo del 2024

PRIMERO.- En la demanda que da origen al procedimiento la entidad CAIXABANK S.A. reclama el pago de la suma de 17.736,78 euros a la que asciende el capital e intereses pendientes de pago de un préstamo personal concertado en fecha 20 de Enero de 2020 con la demandada por un capital de 22.500 euros y un plazo de amortización de 72 meses, interesando al amparo de lo dispuesto en el art. 1124 del Código Civil la resolución del contrato por haber incumplido la prestataria la obligación de pago de 10 cuotas.

La demandada se opuso a dicha pretensión y formuló reconvención, interesando la declaración de nulidad del contrato por ser usurario el interés remuneratorio pactado, y la abusividad de dos de las cláusulas del contrato, la que faculta a la entidad prestamista para el vencimiento anticipado por impago de una sola de las cuotas y la que contempla una comisión de reclamación de posiciones deudoras por importe de 35 euros.

La sentencia de primera instancia ha estimado íntegramente la demanda y ha desestimado la reconvención, formulando frente a la misma recurso de apelación la demandada en base a una serie de motivos que seguidamente analizamos.

SEGUNDO.- La prestataria apelante alega en primer lugar que el contrato de préstamo litigioso ha de declararse nulo por ser usurario el tipo de interés remuneratorio pactado en el mismo y que ha sido el aplicado, imputando al juzgador de instancia haber incurrido en error al utilizar para la comparativa con lo que ha de entenderse por interés normal del dinero un tipo que no es el que ha de tomarse en consideración para este tipo de préstamo.

A partir de la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, el Tribunal Supremo ha sentado el criterio de que para establecer lo que se considera "interés normal" " del dinero a los efectos que nos ocupan ha de acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas. La comparación ha de realizarse entre categorías homogéneas de créditos (que obliga a emplear la categoría o subcategoría más próxima a la operación crediticia cuestionada, con la que presente más coincidencias), y ello añadiendo al TEDR consignado en dicha estadística 20 0 30 centésimas para equipararlo al TAE. En el presente caso nos hallamos ante un préstamo personal al consumo con un plazo de amortización de 6 años, por lo que acudiendo a la citada estadística del Banco de España para préstamos al consumo de más de 5 años, nos encontramos con que el TEDR medio a la fecha de concertación del contrato litigioso, enero de 2020, se hallaba en un 7,6840%, por lo que incrementado en 20 o 30 centésimas resulta superior incluso al TAE pactado en el contrato, un 7,76%.

La apelante alega que ha de utilizarse como tipo comparativo con el pactado no el medio del crédito al consumo de más de 5 años, sino el medio para otras operaciones con fines distintos también a más de 5 años, que en la fecha del contrato suponía un 3,7980%. Ha de decirse al respecto que analizado el contrato suscrito inter partes no consta en el mismo la finalidad a la que la prestataria iba a destinar el metálico obtenido con el mismo, finalidad que esta tampoco ha precisado en su escrito de contestación a la demanda y reconvención ni a posteriori, sin que haya negado tampoco su condición de consumidora, que sin embargo intenta hacer valer para interesar la nulidad por falta de transparencia y abusividad de determinadas cláusulas. No existe por otra parte prueba o indicio alguno que permita considerar excluido dicho contrato del ámbito de aplicación de la Ley nº 16/2011 de 24 de junio de contratos de crédito al consumo, conforme a lo dispuesto en el art. 3 de la misma. Por otra parte y aun cuando tomásemos como índice comparativo el que postula la apelante, si se incrementa ese TEDR en 20 o 30 centésimas tampoco el tipo pactado resultaría superior en más de 6 puntos al mismo. Compartimos por tanto el criterio del juzgador de instancia al realizar dicha comparativa y concluir que en ningún caso puede reputarse usurario el interés remuneratorio pactado, rechazando este motivo del recurso. Ciertamente, el criterio de seis puntos es aplicable exclusivamente a operaciones realizadas con tarjetas de crédito de tipo revolving y no es extrapolable a otro tipo de operación de préstamo o crédito. Ahora bien, este criterio hay que interpretarlo con la jurisprudencia del Alto Tribunal que considera que cuanto mayor sea el tipo de interés pactado menos margen hay para incrementar el interés sin que el mismo resulte usurario. Por ello, siendo el tipo medio pactado en operaciones revolving el doble o el triple de promedio respecto del pactado en operaciones de préstamo como la que se analiza es manifiesto que una diferencia porcentual de 4 puntos no se puede estimar como usuraria.

TERCERO.- Entrando a conocer del siguiente motivo del recurso, el examen de la demanda permite constatar que la entidad actora no funda su pretensión de condena en la aplicación de la cláusula del contrato suscrito inter partes que faculta a la prestamista para el vencimiento anticipado ante el impago por parte de la prestataria de una sola de las cuotas del préstamo. Dicha cláusula y la facultad que le confiere ni siquiera la cita en su demanda, fundamentando la entidad actora su pretensión en la gravedad del incumplimiento que atribuye a la prestataria por el impago de diez cuotas del préstamo, es decir en lo dispuesto en los arts. 1124 y 1129 del Código Civil tal y como ya hizo constar expresa y claramente en el burofax remitido a la prestataria comunicándole la resolución del contrato.

En torno a la aplicación de dicho precepto a los contratos de préstamo, el Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de julio de 2018 establece textualmente que " El art. 1124 CC se refiere a la facultad de resolver las obligaciones «recíprocas» para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274 CC ).

El art.1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CC para el mandato, los arts. 1775 y 1776 CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750 CC para el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen «ex post», que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento ( art. 1730 CC para el mandato, art. 1780 CC para el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747 CC niega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art. 1124 CC . En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados). La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario".

Seguidamente en su Tercer Fundamento de Derecho añade que " 2.- Partiendo de los hechos probados y del incumplimiento esencial de ...., el debate se centra en la aplicación del art. 1124 CC al contrato de préstamo.

Por lo expuesto en el anterior fundamento de esta sentencia, es criterio de la sala que, producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato.

Es por tanto correcta la resolución del contrato celebrado entre las partes por el incumplimiento de ..., por lo que procede desestimar el recurso de casación y confirmar la sentencia recurrida".

Aplicando tal criterio al caso que nos ocupa, interesada la resolución del contrato de préstamo concertado inter partes en base al art. 1124 por la entidad prestamista, ello ante un incumplimiento por parte de la prestataria que cabe considerar como grave y esencial de las obligaciones asumidas, consideramos correcta la decisión adoptada por el juzgador de instancia condenando a esta al pago de la totalidad de lo adeudado, que ha de cifrarse no solo en las cuotas impagadas al tiempo de la demanda sino a mayores del resto pendiente de cumplimiento. Y ello por cuanto el citado incumplimiento consistió en el impago de nueve cuotas íntegras y otra más parcialmente de las 72 cuotas del préstamo, dejándose de pagar más de 3.300 euros frente a los 22.500 de capital que fueron objeto del préstamo.

Ra tificamos en su consecuencia este pronunciamiento de la sentencia apelada.

CUARTO.- Por último impugna la apelante el pronunciamiento desestimatorio de la acción declarativa de nulidad ejercitada en su reconvención respecto de la cláusula que fija una comisión por posiciones deudoras de 35 euros.

Es criterio de esta Sala, expresado en múltiples resoluciones 19 de febrero de 2021 decimos que "Así, en la sentencia de fecha 2 de mayo de 2019 , con cita de la de 20 de abril de 2018 se declaraba: "La validez de las comisiones viene expresamente admitida por la normativa bancaria, más ello siempre que respondan a un servicio efectivo al cliente, como así recoge expresamente normativa vigente representada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de octubre 2011. Así lo establece el párrafo segundo del art. 3.1 de la citada orden con arreglo a la cual "Solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por el cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos". De donde resulta que al igual que sucede con el resto de comisiones, rige respecto a la misma el principio de "realidad del servicio remunerado" para su aplicación, de forma que si no hay servicio o gasto no puede haber comisión, lo que justifica la declaración de abusividad de la misma en relación a las comisiones de reclamaciones de posiciones deudoras. El propio Banco de España ya señala en su Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009, que "estas comisiones constituyen una práctica bancaria habitual, que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de sus clientes. Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que su adeudo solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que: su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamaciones realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por ordenador)... se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria (...), solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación. Tales consideraciones no constituyen descripciones jurídicas de conductas abusivas en sí, pero sí son indicativas de los criterios a valorar a la hora de examinar estas cláusulas desde la perspectiva de la buena fe y el equilibrio exigible en la posición contractual de las partes, ya que la buena práctica bancaria debe estar vinculada al quehacer contractual derivado de la posición que ocupa cada una de las partes en un contrato en el que las partes no son iguales, correspondiendo a una de ellas la imposición clausular. Es por ello que cuando la cláusula fija la imposición de un precio fijo por reclamación, con independencia del acto de gestión a que se refiere, sin vinculación frente a él, ni económica ni jurídica, se está atentando al principio de equilibrio y por tanto, causando el desequilibrio al que se refiere el art. 82-1 TRLGCU que es un déficit jurídico y por tanto, referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato. Por lo tanto esta cláusula tal como está redactada, produce desequilibrio y es abusiva porque no hay reciprocidad, dado que a la prestación de una parte no sigue, necesariamente, una contraprestación de la otra, resultando indiferente cual sea la cuantía o valor económico real de la prestación -gestión de cobro- y contraprestación -precio de la gestión -Se establece en el art. 88 -cláusulas abusivas sobre garantías- que "en todo caso, se considerarán abusivas las cláusulas que supongan: 2. la imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor y usuario en los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante " y en el fondo, una cláusula como la que se trata, contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor pues en un debate jurídico debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio pero, con la cláusula, se traslada al prestatario consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión o que no ha tenido el coste fijado en el contrato o ambas circunstancias".

En el mismo sentido se han pronunciado otras Audiencias Provinciales, como la de León en Sentencia de 26 de junio de 2018 , SAP de Vitoria de 30 de diciembre de 2016 , o SAP de Oviedo de 26 de octubre de 2017 .

En el presente caso esa comisión, de 35 euros, no se vincula a la efectiva reclamación que haya hecho o deba hacer el banco, ni por lo tanto a gastos de gestión precalculados en que el banco pueda incurrir, puesto que su devengo se produce automáticamente ante cada cargo impagado y con independencia en la entidad del impago. Por otra parte, la comisión en cuestión se establece a mayor abundamiento del interés de demora derivado de los impagos y consiguientes descubiertos. Así, tal como está redactada, desvinculada de cualquier servicio o gestión que la entidad financiera deba realizar y que justifique la comisión, la cláusula encaja en la previsión del apartado 6 del artículo 85 de la LGDCDU, que reputa abusivas, por vincular el contrato a la voluntad del empresario, las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor o usuario que no cumpla sus obligaciones.

Así mismo también hemos declarado que el hecho de que dicha comisión se haya o no aplicado durante la vida pasada del préstamo no es un obstáculo que impida la declaración de nulidad por abusividad de la misma. Si no se ha aplicado ello no impediría que de persistir la existencia de dicha cláusula en el contrato no pudiera aplicarse en un futuro si se produjere algún impago, lo que justificaría la existencia de un interés legítimo en obtener su declaración de nulidad para evitar futuros cargos por tal concepto. Ahora bien, en el presente supuesto, tal y como consta en la certificación de la deuda reclamada, dicha cláusula no se ha aplicado pese al impago de diez cuotas por la prestataria y puesto que el contrato de préstamo se ha resuelto ya no va a poder aplicarse en un futuro, por lo que compartimos el criterio del juzgador de instancia rechazando declarar su nulidad por falta de un legítimo interés que lo justifique.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC, al rechazarse el recurso interpuesto por la demandada han de imponerse a esta las costas causadas en esta segunda instancia.