Sentencia Civil 987/2023 Audiencia Provincial Civil de Valladolid nº 3, Rec. 122/2023 de 21 de septiembre del 2023

PRIMERO.-Por la representación de la mercantil Caixabank Payment & Consumer S.A, se ha formulado recurso de Apelación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Medina del Campo en los autos de Juicio Ordinario nº 257/2022, interesando se revoque, desestimando la demanda ejercitada frente a dicha entidad en la que se interesaba la declaración de nulidad por usurario del contrato de tarjeta de crédito suscrita en su día junto a la actora, bajo la modalidad denominada "revolving", y a la que se ha accedido en la sentencia impugnada, que, tras apreciar vicio de abusividad por falta de trasparencia al no haberse aportado la póliza contractual pese a haber sido requerida por el Juzgado, acordaba el reintegro a favor de la prestataria de las cantidades abonadas a la demandada en exceso del capital dispuesto, más los intereses que se hayan devengado desde la fecha de suscripción del referido contrato, y con imposición de las costas del procedimiento a cargo de la entidad bancaria demandada.

Frente a dicha decisión se alza en Apelación la mercantil demandada impugnando la valoración probatoria y la interpretación ofrecida en la resolución judicial en cuanto a la apreciación del vicio de abusividad por falta de trasparencia sin que, conforme los criterios exigibles por la doctrina del TJUE y nuestro Tribunal Supremo en atención a la naturaleza esencial de la cláusula sobre intereses en del contrato, sea dable la sanción de nulidad aplicada en la sentencia impugnada.

Se alega por la recurrente que se han infringido las reglas sobre la carga probatoria siendo así que la parte demandante pudo y debió obtener el contrato litigioso mediante la práctica de diligencias preliminares ( artº 256 y ss lec), sin que de la mera ausencia del contrato pueda desprenderse la abusividad apreciada por la juzgadora, al no concurrir los presupuestos de concurrencia de perjuicio y desequilibrio en la posición del consumidor, citándose diversa jurisprudencia.

Así mismo, se invoca la prescripción de la acción en cuanto a los efectos del reintegro de las cantidades indebidamente percibidas por la demandada, invocándose el tenor de la STJUE de 22 de abril de 2021 y 16 de julio de 2020, entre otras, que han establecido la posibilidad de distinguir los efectos anudados a la declaración de nulidad de una cláusula por abusiva y los efectos económicos derivados de tal declaración, sujetos a los plazos de prescripción que corresponda según la legislación nacional.

En definitiva, se interesa la plena revocación de la sentencia de instancia, debiéndose desestimar íntegramente la demanda y con imposición de costas a la actora.

La parte vencedora en el procedimiento, y apelada en esta Alzada, ha formulado oposición a las pretensiones deducidas por la contraparte, interesando la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia impugnada, con imposición a su cargo de las costas de devengadas en esta alzada.

SEGUNDO.-La juzgadora " a quo", tras rechazar el carácter usurario del tipo TAE pactado en el contrato de tarjeta de crédito suscrito entre las partes bajo la modalidad denominada "revolving", apreció la abusividad por falta de trasparencia del contrato, al no haberse aportado la póliza original, pese a haberse requerido a la entidad demandada en el seno del procedimiento judicial, y dado que aquel no pude subsistir sin la estipulación sobre intereses remuneratorios.

Así mismo, rechazaba la excepción de prescripción de la acción restitutoria vinculada a la declarativa de nulidad, al tratarse de un efecto legal derivado de la sentencia que aprecia el vicio de abusividad, y si que, en todo caso, pueda acudirse al criterio de inicio del cómputo que pretende la entidad bancaria, que ubica dio momento en el del pago de la primera cuota, debiéndose estar a la fecha de al reclamación extrajudicial ( 29 de diciembre de 2021), lo que, dado que la demanda se interpuso en el mes de mayo del año siguiente, impediría apreciar la excepción de prescripción.

El control de transparencia va más allá de la comprensión gramatical y se refiere a que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz conozca o pueda conocer y comprender las consecuencias o cargas jurídicas y económicas de la cláusula sobre el contrato, o sea, que el adherente pueda conocer tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado (el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener) como la carga jurídica del mismo (la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo). Así se desprende de la jurisprudencia del TJUE (entre otras, sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove) y del TS ( entre otras SSTS 564/2020, de 27 de octubre ; 427/2020, de 15 de julio)

Esta Sala viene sosteniendo ( por todas, desde la de fecha 4 de junio de 2019, Rollo nº 32/19, y posteriores que la invocan), en relación al despliegue del control de abusividad en este tipo de tarjetas revolving:

"...si bien la normativa no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula que establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, ello no supone que el sistema no la someta al doble control de transparencia, pues, como indica, entre otras la sentencia de 9 mayo 2013 "las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC, que determina que la relación de las cláusulas generales deberán ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, y 7, según el cual no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a ) las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato...: b) las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles...".

Continúa dicha sentencia afirmando que además del filtro de incorporación, el control de transparencia tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica.

En función de lo expuesto es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. En definitiva, en los términos de dicha sentencia, "la transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores incluye el control de compresibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato", es decir si el consumidor dispuso de una información suficiente al respecto y si se puede entender que comprendió plenamente la onerosidad de la operación plasmada en los contratos o reglamentos de las tarjetas de crédito.

En el supuesto sometido a consideración, dicho control de trasparencia no pudo desplegarse por el juzgador de instancia, al no haber dispuesto de la póliza contractual, que no aportó la entidad bancaria pese a haber sido requerido a ello en el seno del procedimiento y tras invocarse por la demandante el vicio de transparencia que incidía en la estipulación sobre intereses remuneratorios.

Es cierto, como alega la recurrente, que la actora pudo ahber solicitado el documento en fase preparatorio mediante las práctica de diligencias preliminares, pero ello no puede erigirse en obstáculo para desplegar el control que faculta al juzgador conforme a la doctrina expresada en evitación del perjuicio por desequilibrio en la posición del consumidor.

Por un lado, por cuanto, de haberse acudido por la actora a dicho trámite, el resultado habría sido el mismo, pues la póliza no se encuentra a disposición de la entidad bancaria, como evidencia el resultado del requerimiento judicial fallido.

Por otro, el requerimiento practicado una vez iniciado el procedimiento se encaminaba a dar efectividad a la facultad de control judicial, cuyo fundamento es el orden público económico y los principios tuitivos que rigen en este ámbito conforme a la Directiva 13/1993/CEE y la doctrina interpretativa citada, de modo que aun aceptando algún tipo de pasividad del consumidor en la fase previa al juicio, corresponde al juzgador apreciar la sanción derivada de la falta de aportación de dicho documento esencial.

A este respecto, cabe citar las STS 31 de mayo de 2022 y 9 de marzo de 2021, que en relación a las reglas de la carga probatoria expresaban:

"Como hemos declarado reiteradamente (por todas, sentencia 484/2018, de 11 de septiembre), la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. Y como recordamos en la sentencia 448/2020, de 20 de julio:

"Es doctrina reiterada que solo se infringe el art. 217 LEC si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en dicho precepto legal y desarrolladas por la jurisprudencia. Forman parte de esas reglas los principios de disponibilidad y facilidad probatoria, consagrados en el apartado 7 del art. 217 LEC, que permiten hacer recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que tenía más facilidad o se hallaba en una posición mejor o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente para su aportación. Cuando, valoradas las pruebas practicadas, se considera que han resultado suficientemente acreditados los hechos relevantes para decidir el litigio, no entran en juego las reglas de la carga de la prueba (entre otras muchas, sentencias 244/2013, de 18 de abril, 160/2018, de 21 de marzo, 274/2019, de 21 de mayo, y 633/2019, de 25 de noviembre)".

2.- De esta doctrina se infiere que los citados principios no comportan la obligación de la demandada de acreditar un hecho negativo, cuando carezca de la disponibilidad y facilidad requerida. Los principios de disponibilidad y facilidad probatoria permiten hacer recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que tenía más facilidad para su aportación o se hallaba en una posición mejor o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente ( sentencia 702/2021, 18 de octubre). Ciertamente, como declaramos en la sentencia 316/2016, de 13 de mayo, "la mera imposibilidad probatoria de un hecho no puede traducirse, sin más, en un desplazamiento de la carga de la prueba, pues ello requiere que sea factible para la parte a la que tal desplazamiento habría de perjudicar: así lo han declarado, entre otras, las sentencias de esta Sala 949/2004, de 8 de octubre (Rec. 2651/1998), 133/2010, de 9 de marzo (Rec.1988/2005), 859/2010, de 31 de diciembre (Rec. 1886/2006 ) y 400/2012, de 12 de junio (Rec. 703/2009)".

En un supuesto relativo a una acción de nulidad de una cláusula suelo inserta en una escritura de préstamo hipotecario, nuestro Tribunal Supremo apreció la facilidad probatoria por parte de la entidad bancaria demandada, y el correlativo desplazamiento de la carga de la prueba, y no una dificultad o imposibilidad de prueba "porque lo que se pretende acreditar sea un hecho negativo (la falta de existencia de una cláusula suelo en el contrato del préstamo hipotecario al promotor en que se subrogaron los demandantes), pues la Caja.... fue parte contratante en aquel préstamo, por lo que hubiera bastado la aportación de una copia de dicha escritura para dejar acreditado, si esa era la realidad contractual, que en ese préstamo no se pactó ninguna cláusula de limitación a la baja en la variabilidad de los intereses ordinarios."

La consecuencia de tal falta de aportación documental fue la declaración de nulidad de la estipulación al no haberse superado las exigencias del control de incorporación dado que no se acreditó la inexistencia de la cláusula abusiva en la escritura ( que no había sido aportada) supuesto que es sustancialmente idéntico al que nos ocupa aun cuando se refiera a modalidades de contratación mediante condiciones generales de distinta naturaleza (revolving,) lo que, en defitniva, determina la desestimación de este primer motivo de impugnación.

TERCERO.-Prescripción de la acción de reintegro

Esta Sala ha tenido ya ocasión de pronunciarse respecto a la excepción de prescripción invocada por la demandada, en sentencias de fecha 10, 16 y 24 de marzo de 2013, entre otras, expresando la última de éstas:

"..., como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz es su sentencia de 20 de septiembre de 2022, que esta cuestión

""no es pacifica, si bien la mayoría de las Audiencias Provinciales han mantenido la falta de prescripción de la acción de restitución con base en dos argumentos: a) El

carácter ex lege de las consecuencias de la declaración de nulidad ( artículo 3 de la Ley de Usura ) y b) el comienzo del plazo de prescripción el día en que se declara la

nulidad, momento a partir del cual se puede ejercitar la acción de restitución ( artículo 1969 del Código Civil ).

La nulidad del préstamo usurario, claramente establecida por el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 , comporta una ineficacia del negocio que es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, ni es susceptible de prescripción extintiva. Dicha nulidad afecta a la totalidad del convenio con la única consecuencia, establecida en el artículo 3.Los criterios jurisprudenciales expuestos en la sentencia recurrida en apoyo de la posibilidad de prescripción de la acción de restitución se refieren a cláusulas abusivas, no a la usura. El matiz es importante, como señala la sentencia de fecha 1 de marzo de 2022 de la Sección 1º de esta Audiencia Provincial: "porque, mientras que la abusividad de una cláusula solo produce su propia nulidad (no se extiende a todo el contrato, salvo que no pueda subsistir sin dicha cláusula: art. 83 TRLGDCU), el carácter usurario del tipo de

interés remuneratorio comporta la nulidad radical y absoluta de todo el contrato, sin que produzca efecto alguno ( art. 1 de la Ley 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios).

El art. 3 de la Ley de Represión de Usura dispone que declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan solo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquella y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado.

Lo dispuesto en el expresado artículo 3, es un mandato categórico que contiene una disposición doble: la declaración de nulidad y la devolución de lo percibido que exceda del capital prestado. No se trata como señala la precitada

sentencia de 1 de marzo de 2022, de una mera regulación de efectos, como pueda ser la restitución que se pueda derivar de la nulidad de una cláusula, sino de una prohibición directa de percibir algo más que el principal por parte del prestamista en caso de préstamo usurario. La disociación de acciones puede conllevar un régimen jurídico diferente en el caso de las cláusulas abusivas por su limitado alcance, pero es más discutible cuando afecta a la totalidad del contrato; sobre todo porque la seguridad jurídica que comporta la institución de la prescripción tiene razón de ser cuando la nulidad es parcial porque el contrato subsiste, pero no tanto cuando es

total.

En principio, la jurisprudencia sobre la posibilidad de prescripción de la acción para reclamar la restitución en caso de usura está fijada en la STS de 14 de julio de

2009 , contraria a la prescripción de esa acción, sin que haya sido modificada hasta el momento, y sin que se pueda equiparar la posibilidad de prescripción de la acción de restitución de efectos en caso de nulidad de una cláusula abusiva con la

ejercitada para solicitar la restitución impuesta como sanción por nulidad en caso de usura.

Por otra parte, los efectos restitutorios en virtud del art. 3 de la Ley 1908, se derivan de la declaración de nulidad del contrato por usurario, por lo que la interpretación lógica del art. 1969 del C. Civil que dispone: "El tiempo para la

prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contara desde el día en que pudieran ejercitarse". Lleva a

situar el dies a quo, para el ejercicio de dicha acción de restitución en la declaración de nulidad del contrato por usuario, pues es de tal nulidad de la que derivan los efectos restitutorios, siendo esa declaración el momento a partir del cual se puede ejercitar la acción de restitución o, como señala la STS 434/2021 de 22 de junio , cuando "la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos

fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar", situación ésta que no concurre sino desde la invalidación del contrato"".

CUARTO. - Esta sala comparte y hace propios los criterios y consideraciones de la transcrita sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, que responde al criterio de la mayoría de las Audiencias Provinciales, toda vez que, como señala la

STS de 14 de julio de 2009, " la nulidad del préstamo usurario, claramente establecida por el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 , comporta una ineficacia del negocio que es radical, absoluta y originaria, que no admite

convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insanable, ni es susceptible de prescripción extintiva", por lo que los efectos de la declaración de nulidad por usura,

por tanto, se aplican automáticamente y por disposición legal, en este caso en virtud del artículo 3 de la Ley Azcárate , y por ello el prestatario ni siquiera está gravado

con la carga de ejercitar acción alguna de reclamación de reintegro de cantidades, porque el tribunal debe de oficio apreciar esta consecuencia, asociada indisolublemente a la declaración de nulidad contractual.

En este sentido el auto del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 señala que:

"6.- Se ha planteado con frecuencia ante este Tribunal Supremo si la sentencia que, además de declarar la nulidad del contrato, acuerda la restitución recíproca de las

prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, incurre en el defecto de incongruencia cuando tal pretensión no ha sido formulada expresamente en la demanda (especialmente, cuando el demandante no ha propuesto la restitución de lo que él mismo ha recibido en ejecución del contrato cuya nulidad solicita).

En tales casos, hemos declarado que la sentencia que acuerda tal restitución no solicitada no incurre en incongruencia porque la restitución reciproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, prevista en el art. 1303 del Código Civil, no necesita de petición expresa de la parte y debe ser

acordada por el Juez cuando declara la nulidad del contrato(por ejemplo, sentencias843/2011, de 23 noviembre y 485/2012, de 18 de julio)".

De acuerdo con estos criterios resulta evidente que la obligación del órgano judicial de aplicar de oficio -- de forma inexcusable , aunque la parte no lo hubiere postulado, y como efecto inherente a la declaración de nulidad-- la restitución recíproca de prestaciones no se compadece, en el contexto de la acción de nulidad radical o absoluta, con la fijación de un plazo de prescripción para tal reintegro, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de León de 20 de septiembre de 2022, pues los efectos de la restitución están indisolublemente unidos a la declaración de nulidad, lo que impide la apreciación de la prescripción; sin olvidar que se trata de un contrato de tracto sucesivo que estaba en vigor cuando se presentó la demanda.

En este mismo sentido las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 23 de noviembre de 2022 y de la Coruña de 11 de enero de 2023, entre otras muchas.

Por otra parte podemos significar que incluso en el caso de que se entendiese que la acción restitutoria podría prescribir a partir del momento en el que el prestatario tuvo conocimiento del carácter usurario de los intereses, el dies a quo no debería establecerse en el momento del pago de los intereses, ni siquiera en la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015, que alude al posible carácter usurario, como pretende la entidad demandada, sino que sería más adecuado fijarlo en las Sentencias de 4 de marzo, 4 de mayo o 4 de octubre de 2022, y más concretamente en la reciente sentencia de 15 de febrero de 2023, en la que se indica por el Tribunal Supremo los parámetros que deben emplearse en la determinación del carácter usurario el interés pactado, por lo que tampoco con este criterio habría prescrito el efecto restitutorio de la acción ejercitada."

Se trata de una cuestión meramente jurídica, sin que se concurran nuevas circunstancias de hecho o jurídicas que justifiquen un cambio en la decisión adoptada, debiéndose desestimar igualmente este motivo de impugnación.

QUINTO.-Procede la imposición de costas devengadas en esta Alzada a cargo de la recurrente, al haberse desestimado los motivos de impugnación ( artº 394 y 398 Lec).

En atención a lo expuesto,