Sentencia Civil 169/2023 Audiencia Provincial Civil de Valladolid nº 3, Rec. 200/2022 de 22 de febrero del 2023

PRIMERO. - La representación procesal de la entidad BANKINTER, S. A., recurre en apelación la sentencia de instancia que estima la demanda formulada contra esta por Dña. Florencia con los siguientes pronunciamientos: "debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad parcial del préstamo con garantía hipotecarias suscrito entre los litigantes el día 9 de julio de 2008, en todos los contenidos relativos a divisas distintas a euros(opción multidivisa), de manera que la cantidad adeudada sea el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, y resultante de la disminución del importe prestado calculado en euros, las cantidades ya amortizadas en concepto de principal, intereses y comisiones relativas a la opción multidivisa también convertidos a euros, debiendo subsistir el contrato sin los contenidos declarados nulos utilizando como tipo de interés la misma referencia fijada en la escritura para la divisa en euros (EURIBOR a un mes +0,70 puntos),lo que regirá en el futuro, debiendo por ello quedar el préstamo referenciado a euros y el tipo de interés al Euribor más el diferencial de 0,70 pactado en la escritura, CONDENANDO a la demandada a rehacer y entregar a los demandantes el nuevo cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde la fecha de suscripción del mismo, una vez deducidas las cantidades abonadas por los demandantes (por principal, intereses y comisiones relativas a la opción multidivisa), sobre la base de un préstamo hipotecario otorgado por 197.000 €, con un tipo de interés equivalente al Euribor más 0, 65 puntos, lo que regirá en lo sucesivo", debiendo estar y pasar la entidad por lo señalado anteriormente, y con imposición de costas a la parte demandada, que muestra su disconformidad con tales pronunciamientos.

Fundamenta su impugnación invocando en primer lugar la superación del control de transparencia y la ausencia de abusividad, así como error en la valoración de la prueba, alegando la inaplicabilidad de la normativa protectora de consumidores y usuarios y de la normativa de condiciones generales de la contratación, en base a que la actora no acredita su condición de consumidora, señalando al efecto que grabó, entre otros inmuebles, una nave industrial de su propiedad, que su domicilio es distinto al del inmueble hipotecado, así como que es administradora única y apoderada solidaria de la mercantil CARRETILLAS MAYOR, S. A; dedicada a la promoción inmobiliaria; y que las cláusulas fueron negociadas, por lo que no son aplicables los controles de transparencia y abusividad. Señala además la transparencia formal y material de la cláusula y la falta de abusividad del préstamo e inexistencia de desequilibrio, que en todo caso pudo eliminarse mediante el cambio de divisa previsto en el propio contrato, por las razones que aduce y conforme a la jurisprudencia que cita.

En segundo lugar alega la extemporaneidad de las acciones ejercitadas, invocando al respecto la existencia de un retraso desleal y la prescripción de las acciones de nulidad de condiciones generales de la contratación y de la acción de restitución por los motivos que expone.

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La actora se opone al recurso alegando que tiene la condición de consumidora, lo que afirma no desvirtúan el hecho de que además de la vivienda objeto del préstamo gravase una nave; que cuando suscribió el préstamo en el año 2008 era únicamente administrativa de la mercantil Carretillas Mayor, S. A.; precisando que aún en el caso de que una persona sea administradora de una mercantil ello no le impide en su esfera privada comprar una casa familiar y con ello su condición de consumidora. Sobre el resto de los motivos de impugnación aduce que la cláusula multidivisa no es transparente y sí abusiva por las razones que alega y conforme a la jurisprudencia que cita, para concluir que no se le suministró la información adecuada, ni en la fase previa ni en el momento de la contratación, incumpliéndose por la entidad del deber de información al que estaba obligada, por lo que interesa, en definitiva, la desestimación del recurso.

SEGUNDO. - Planteado en estos términos el recurso, prácticamente idénticos a los de otras resoluciones sobre la misma cláusula y de la misma entidad, sobre los que ya se ha pronunciado esta Sala, entre otras, en las Sentencias de 25 de noviembre de 2021, 21 de enero, 9 de febrero, 24 y 27 de octubre de 2022, que seguimos en esta exposición, un nuevo examen del contenido del de préstamo hipotecario con la opción multidivisa, de las pruebas practicadas y de la sentencia, permiten ya de entrada adelantar que la Sala no advierte que el juzgador de instancia haya incurrido en ninguno de los errores de valoración probatoria ni de interpretación jurídica o jurisprudencial denunciados por la recurrente. Por el contrario, a lo largo de su extensa y detallada argumentación ofrece una cumplida y razonable respuesta sobre cada una de las cuestiones debatidas y que la recurrente trae de nuevo a la consideración de este Tribunal (naturaleza y caracteres de la opción multidivisa, caducidad, incumplimiento por la entidad financiera del deber de información, normativa aplicable, existencia de condiciones generales de la contratación, no superación del control de transparencia real y el carácter abusivo del clausulado multidivisa, consecuencias y efectos de la nulidad, retraso desleal, entre otras cuestiones) que no sólo se ajusta al resultado probatorio obtenido, sino que también aplica, con buen criterio, la normativa y la doctrina jurisprudencial siguiendo las pautas y criterios del Tribunal Supremo sobre este tipo de contratos de préstamos hipotecarios, y de esta misma Audiencia y Sección, que ya ha tenido ocasión de examinar y pronunciarse al enjuiciar contratos similares, en los que la comercialización, contratación y el clausulado impugnado era sustancialmente coincidentes con el que es objeto de esta litis (entre otras, las sentencias de 18 de septiembre y 3 de octubre 2018, 4 de enero, 18 de febrero, y la más reciente de 22 de mayo de 2019, o más recientes de 3 de marzo y 17 de mayo de 2021, cuya argumentación seguimos en gran medida).

En función de ello, refrendamos los fundamentos de la sentencia e integramos los mismos como técnica jurídica de motivación, expresamente admitida por nuestros más altos tribunales ( SSTC 171/2002, de 30 de septiembre, y 223/2003, de 15 diciembre), sin perjuicio de efectuar las oportunas consideraciones, saliendo al paso de los reparos y objeciones sobre los que incide el Banco recurrente, comenzando por los de naturaleza procesal.

TERCERO. - En relación con la excepción de prescripción de la acción, las propias razones expuestas en la sentencia recurrida, en la que se indica que la acción de nulidad ejercitada no está sujeta a plazo de caducidad alguno, serían también suficientes para que no pudiera tener acogida esta excepción, pues visto suplico de la demanda y los fundamentos de la sentencia es evidente que la acción principal ejercitada y que ha sido judicialmente acogida no es una acción basada en la existencia de un error y/o vicio del consentimiento ex artículo 1301 del Código civil, sino en la no superación del control de transparencia real y en el carácter abusivo del clausulado multidivisa impugnado; acción esta que tiene su fundamento legal en lo dispuesto en la Ley de Consumidores y Usuarios ( artículos 8, 82 , 83.1 del TRLGCU), Ley de Condiciones Generales de la Contratación ( artículos 7, 8 y 9.2) y Directiva 93/13 de la Unión Europea, que es una normativa de carácter imperativo y cuyo incumplimiento viene sancionado con una nulidad radical y de pleno derecho de las condiciones generales y cláusulas afectadas " que se tendrán por no puestas ", no estando las acciones ejercitadas a tal efecto sometidas a ningún plazo de prescripción ni de caducidad, como es criterio de esta Audiencia Provincial (sentencias de 9 de enero de 2017 ó 13 de marzo de 2020) en consonancia con una reiterada doctrina del Tribunal Supremo (sentencias de 22 de febrero de 2007, 25 y 29 de noviembre de 2015 ); sin olvidar que estamos en un contrato de tracto sucesivo que no se ha consumado, por lo que no se ha producido la realización completa de todas las obligaciones entre las partes.

A estas consideraciones podemos añadir que la reciente sentencia del TJUE de 10 de junio de 2021 señala que se opone a la Directiva 93/13 que se apliquen normas de prescripción en los supuestos, entre otros, para la declaración del carácter abusivo de una cláusula.

CUARTO.-En orden a la cuestión de fondo, no cuestionada la existencia del contrato de préstamo hipotecario conoció multidivisa --francos suizos-- por importe de 204.000 euros, con un contravalor de 334.172,40 francos suizos, en los términos que constan en la copia de la Escritura aportada, la primera cuestión que se suscita es la del carácter o no de consumidora de la demandante.

1.- En relación con esta cuestión debemos partir de la definición de los conceptos de "consumidor" y "profesional" contenidos en la famosa Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de Abril ( artículo 2), y en el RDL 1/2007 de 16 de noviembre por el que se Aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (redacción dada por la Ley 3/2014 de 27 de marzo) y se ha de partir también de las pautas interpretativas fijadas por el TJUE y el Tribunal Supremo en orden calificar a una persona como consumidora. La reciente Sentencia del TS de fecha 15/01/2020 (Nº 12) con cita de otras anteriores de 11 de abril de 2019 (Nº 230) y de 10 de octubre 2019 (Nº 533) remite a la doctrina que resumidamente fija la sentencia del STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17. Señala concretamente: " El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

2.- Podemos precisar, como dice la STS de 13 de junio de 2018, que "lo relevante no es que invirtiera con ánimo de lucro, sino que la operación la realizara como operador económico en un ámbito profesional. A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal del consumidor, puesto que cuando el artículo 3 TRLGCU se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad. Es decir, introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora aunque pueda tener un ánimo de lucro. Idea que subyace, por ejemplo, en la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, o en la regulación de la compraventa mercantil - art. 326 C.Com -. Y más específicamente en la Ley 43/2007, de 13 diciembre, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio". En base a lo expuesto solamente cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad, ya que, de realizar varias de estas operaciones asiduamente en un periodo corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, lo que no ocurre cuando se trata de un acto puntual u ocasional.

3.- Asimismo, en relación con la carga de la prueba de la condición de consumidor no cabe duda de que ha de acudirse a las reglas generales que en nuestro ordenamiento procesal disciplinan y distribuyen dicho deber dentro de un proceso al no existir sobre esta materia un régimen particular o especial, reglas que se contienen fundamentalmente en el artículo 217 de la ley de Enjuiciamiento Civil y entre las que destacamos, una, que establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda; y otra que se dispone que la insuficiencia o incertidumbre probatoria sobre un hecho que es fundamentador de las pretensiones ejercitadas y relevante para la decisión judicial, determina la desestimación de las pretensiones de quien tenía la carga de probar ese hecho.

4.- Aplicados estos criterios al caso que nos ocupa, los propios razonamientos y apreciaciones de la juzgadora de instancia, que esta Sala comparte y da aquí por reproducidos, son suficientes para concluir que la actora tiene la condición de consumidora, pues no solo no consta que en el momento de celebración del contrato (9 de julio de 2008) fuese administradora única de la empresa Carretillas Mayor, S.A., --circunstancia que por sí misma no implica necesariamente que no pudiera ser consumidora por los motivos que exponíamos --sino que por el contrario en el propio "informe interno " de la entidad, aportado por esta como documento 9 y analizado por la juzgadora de instancia, se indica, entre otros extremos, que "la cliente está casada en separación de bienes, tiene su vivienda habitual en la CALLE000 de Valladolid junto con su marido", que " Florencia es la hija de Cirilo, accionista principal de Carretillas Mayor, S.L., cliente nuestro", así como que "el préstamo lo pide para comprar una vivienda a su hermano y considerarlo como una segunda vivienda. "; extremos confirmados por el padre de la actora al deponer como testigo.

Estas circunstancias permiten afirmar que el préstamo se formalizó en un ámbito ajeno a la actividad profesional de la demandante, que actuó como persona física, como así se infiere de la propia Escritura, y por tanto en un ámbito privado, por lo que no podemos negar a esta la condición de consumidora, que tampoco desvirtuaría el hecho de que se trate de una "segunda vivienda".

QUINTO. - Determinada de esta forma la condición de consumidora de la actora, y con ello la aplicación de la normativa de protección de los consumidores entre ellas la Directiva 93/13/CEE, y siendo evidente, frente a lo afirmado por la demandada, que la cláusula u opción multidivisa tiene la consideración de condición general de la contratación, como acertadamente se razona y fundamenta en la sentencia recurrida, pues como decíamos en la sentencia de 10 de julio de 2019, las denominadas condiciones generales de la contratación son cláusulas contractuales no negociadas individualmente e incorporadas a una pluralidad de contratos, esto es, cláusulas predispuestas por el empresario. Así, habitualmente se refiere la doctrina a este tipo de cláusulas como "impuestas" pues, como dice el art. 1.1 LCGC, el consumidor " no haya podido influir materialmente" sobre su contenido, y es evidente que el clausulado multidivisa del contrato suscrito por los actores constituyó una iniciativa o propuesta de la entidad demandada que es quien lo redactó, sin que haya probado que, con respecto al mismo, hubiera existido una negociación personal e individualizada con el prestatario, el debate se centra básicamente en determinar si, como considera la recurrente, es errónea la valoración y consideración del control de transparencia y abusividad de la cláusula llevadas a cabo por el juzgador. Reproche que no aprecia que esté justificado esta Sala, pues, como ya decíamos en anteriores sentencias y reiteramos en la de 22 de mayo de 2019, que aquí repetimos, en la que se enjuiciaban supuestos sustancialmente idénticos al presente, lo verdaderamente relevante a los efectos de la nulidad interesada por la demandante consiste en determinar si la citada opción o clausurado multidivisas fue objeto de una particular e individualizada negociación con la demandante prestataria y si esta, en cuanto consumidor medio sin especiales conocimientos financieros , recibió una información previa, veraz, adecuada y suficiente sobre este producto a fin de que pudiera comprender el alcance y la trascendencia jurídica y económica del mismo, sus riesgos implícitos y las pérdidas que podría conllevar su contratación por las oscilaciones del tipo de interés y cotizaciones de la divisa; significando que sobre la realidad y el alcance de ambos hechos - negociación e información- la carga de la prueba corresponde al empresario y no cabe efectuar ninguna presunción en contra del consumidor, como indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así las sentencia de 29-11 2017 ó 13-06- 2018, que dice que " ha de recordarse que conforme a lo dispuesto en el artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asumirá la carga de la prueba".

SEXTO.-- En el caso que nos ocupa la demandada no ha acreditado con la rotundidad exigible ni una cosa ni la otra, teniendo en cuenta, como decíamos, que a la actora no cabe suponerle especiales conocimientos bancarios o financieros ni que tuviera experiencia previa en este tipo de productos, de gran complejidad, ni en otros similares; y sin olvidar que el concepto de consumidor es un concepto objetivo, de modo que, como dice nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de abril de 2015, el hecho de que el consumidor tenga una mayor o menor formación no excluye el carácter impuesto de una condición general, ya que la protección que el ordenamiento jurídico dispensar consumidor "no está condicionada a que concurra en los mismos una situación de desvalimiento o ignorancia".

En este sentido, la propia documentación aportada por la entidad demandada revela que se trató de una contratación donde no existió una fase previa de información sobre el producto y sus riesgos adecuada a la complejidad del producto y falta de experiencia de los prestatarios, pues no se acredita la entrega de ningún folleto informativo, ni tampoco de una oferta vinculante con antelación suficiente a la firma del préstamo a que obligaba la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 y Circular 5/1194 de 22 de julio del Banco de España; y del contenido de la solicitud del préstamo en divisas con garantía hipotecaria, que aporta la demandada, que es la que redactó el documento, - idéntico a otras solicitudes a las que ha tenido ocasión de conocer esta Sala-, no se infiere la existencia de alegada información, pues no permite de su mera lectura un conocimiento claro y preciso de los riesgos y consecuencias de esta modalidad de préstamo si no va acompañado de una información complementaria que no acredita.

Tampoco consta la existencia de simulaciones sobre el riesgo de la operación para el caso de fluctuaciones de la divisa o moneda y subidas del índice de referencia, ni que se hubiera advertido de riesgo del tipo de cambio ni de la consolidación de la pérdida en el supuesto de cambio de divisa a euros, ni información correcta sobre el TAE; significando además, que una mera y fría simulación en la que se combinen una multitud de factores no sería la forma más idónea para trasladar al consumidor los complejos y arriesgados escenarios a los que se estaba enfrentando con la firma del contrato, lo que abunda en la escasa incidencia de la pretendida información pre contractual a efectos de una transparencia real.

Este déficit informativo no resulta desvirtuado por la aludida solicitud de préstamo en divisas con garantía hipotecaria, en el que no sólo no consta el contravalor en yenes y se trata de un impreso modelo idéntico al que hemos examinado en otros procedimientos, sino que además el contenido del mismo hace referencia a una información genérica de riesgos pero no suficiente para ofrecer una información completa y comprensible de los riesgos asumidos ni de las consecuencias económicas y jurídicas que del mismo pudieran derivarse; es decir, no permite de su mera lectura un conocimiento claro y preciso de los riesgos y consecuencias de esta modalidad del préstamo si no va acompañada de una información complementaria.

Algo parecido hemos de decir con respecto a la propia escritura de préstamo, pues además de que no figura que se hubiera entregado copia a la prestataria con carácter previo a la firma, contiene un clausulado, especialmente el atinente a los intereses y multidivisas, plagado de conceptos técnicos y remisiones difíciles de entender por quién no es experto financiero. No consta tampoco que el Notario o quien compareció en nombre de la entidad recurrente se hubiera explicado y advertido de forma clara y comprensible sobre el funcionamiento del mecanismo de conversión de la divisa extranjera así como la relación entre este mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas al préstamo, déficit informativo que tampoco puede considerarse subsanado por genéricos reconocimientos de información y conocimiento de cláusulas de estilo predispuestas por el Banco ni por la mera y rutinaria lectura de la Escritura por el Notario autorizante. Sobre las fórmulas o menciones predispuestas, la Sentencia de Pleno del TS de 15 de noviembre de 2017 dice "Ya hemos afirmado en ocasiones anteriores la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como formulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido al resultar contradichas por los hechos".

SÉPTIMO.-- Sobre la abusividad en el clausulado multidivisa, hemos de insistir en que no se trata de que la prestataria no conociera que contrataba un préstamo hipotecario en una divisa -yen o franco suizo -si no de que se le hubiera informado sobre la mecánica que entrañaba dicha opción multidivisa y los concretos riesgos que ello comportaba, que no eran solo de interés, subidas y bajadas, sino también monetario -tipo de cambio- de modo que podría ocurrir que después de estar varios años abonando las cuotas por principal e intereses podrían seguir debiendo la misma cantidad prestada o incluso una mayor. Y ni decir tiene que para un consumidor que concierta el préstamo con hipoteca sobre su vivienda habitual y cuyos ingresos son exclusivamente en euros, ese déficit en la información y falta de trasparencia al momento de contratar, supuso, no solo que no fuera consciente de la trascendencia y de la verdadera carga económica y jurídica que portaba dicha contratación, y en particular la opción multidivisa, y el riesgo de fluctuación del tipo de cambio, sino también, un claro desequilibrio en su perjuicio puesto que al ignorar esos graves riesgos no pudo comparar la oferta del préstamo multidivisa con las de otros préstamos y ha visto agravada su situación económica cuando, como consecuencia de una evolución adversa de la paridad euro-divisa, el coste efectivo que debían pagar por el préstamo ha sido muy superior al que resultaría si hubiera contratado un préstamo en euros sin clausulas multidivisas .

A estos criterios, en relación con los hechos o actos posteriores de la actora a los que alude la demandada para justificar el conocimiento por parte de esta de la opción multidivisa, tales como los informes fiscales, comunicaciones o conexiones con la entidad, debemos señalar que estas circunstancias, aunque las diéramos por acreditadas, carecen como decíamos en la sentencia de 22 mayo de 2.019, "de la importancia y determinación que interesadamente les confiere el banco recurrente. De una parte, porque la documentación postcontractual que menciona en ningún caso exime a la entidad bancaria del cumplimiento del antedicho deber de información pre y contractual que es el que realmente importa y resulta determinante a la hora de tener que enjuiciar si la prestataria fue debidamente informada y comprendió perfectamente las características y riesgos asociados al producto que contrataba; y de otra parte, porque atendida la naturaleza de la acción principal ejercitada y las consecuencias que comporta que no son -como antes se dijo- no de mera anulabilidad sino de nulidad absoluta o de pleno derecho, mal puede afirmarse que -mediante dichos documentos- se haya producido una convalidación o sanación del préstamo -su opción multidivisa. Es bien sabido, en todo caso, que para que los actos propios puedan ser confirmatorios o sanatorios de un contrato nulo deben ser realizados, como dice la STS de 12 de enero de 2015, con pleno conocimiento de la causa y tener un significado claro e inequívoco a tal efecto (doctrina contenida en STS de 12 de enero de 2015 y de 25-11-2015 entre otras muchas), cosa que aquí no acontece o, lo que es lo mismo, no ha quedado demostrado. La información fiscal y los recibos bancarios no acreditan por si solos que los prestatarios hubieran alcanzado un conocimiento y una comprensión real del producto contratado y de sus riesgos, ya que en ellos no se ofrecía una formación completa y comprensible sobre las características de la opción multidivisas y del efectivo riesgo que entrañaba la incidencia del cambio y la apreciación de la divisa elegida sobre el capital debido y por deber

En base a lo expuesto no resulta suficiente con que la actora pudiera advertir que las cuotas iban incrementándose en conversaciones posteriores a la contratación o en las conexiones tan pronto a la página web, pues estas circunstancias y cambios no desvirtúan ni relevan al banco de sus obligaciones de información precontractuales y contractuales ni elimina por si los riesgos asociados a este tipo de préstamo ni el carácter abusivo de las clausula ligadas a la denominación en divisas y menos aún, si como es el caso, no consta que el banco hubiera informado de forma clara y comprensible de todas consecuencias que trae consigo ese cambio o conversión de la divisa en que estaba representado el capital del préstamo, tales como la consolidación de la revalorización de la divisa y el incremento por tanto del capital pendiente de amortizar, el pago de las comisiones pactadas.

Así mismo debemos reseñar que las comunicaciones sobre información relevante respecto de la hipoteca multidivisa, son todas ellas posteriores a la formalización del préstamo, que es el momento en que debe tener el prestatario toda la información necesaria para comprender adecuadamente el producto y sus riesgos.

A estas circunstancias podríamos añadir que difícilmente podría atribuirse a la actora un retraso desleal ya que, como asimismo decíamos en la sentencia de 22 de mayo de 2019, cuyos fundamentos reproducimos, la verdadera naturaleza jurídica de estos productos - hipotecas multidivisas - no ha quedado jurisprudencialmente aclarada y fijada, y por tanto no pudo ser conocida por aquellos, hasta fechas anteriores próximas a la interposición de su demanda.

Por otra parte, no hay que olvidar que se trata de una acción que no está sujeta a plazo de prescripción o caducidad, ni es susceptible de convalidación, por lo que no parece razonable que la entidad demandada se hubiera representado o se hubiera generado la apariencia de que la acción no iba a ser ejercitada. En este sentido, ningún acto propio del actor de los referidos por la entidad demandada puede ser considerado como un indicio razonable para la entidad de que tal derecho ya no iba a ser exigido, significando que además tendría que ser un hecho o acto concluyente e inequívoco en tal sentido.

OCTAVO.-- En relación con la inexistencia de una situación de desequilibrio a la que alude la demandada, debemos indicar que como argumenta la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014, que "la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ".

En función de lo expuesto, lo verdaderamente importante no es si las cláusulas incluidas generaron desequilibrio entre las obligaciones asumidas por las partes, sino si con la información suministrada a la parte actora durante la fase precontractual tuvo la posibilidad real de contrastar el producto con otros que permitieran satisfacer la necesidad financiera de la demandante (el anteriormente mencionado "desequilibrio sustancial o subjetivo").

En idéntico sentido se pronuncia el TS en su citada sentencia de 15 de noviembre de 2017 (FD 8º, 43): "la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos, o con la opción de mantener los préstamos que ya tenían concedidos y que fueron cancelados con lo obtenido con el préstamo multidivisa, que originó nuevos gastos a los prestatarios, a cuyo pago se destinó parte del importe obtenido con el nuevo préstamo".

NOVENO.-- En función de lo expuesto, y siendo admisible la viabilidad de la nulidad parcial de los contratos de préstamo, como así lo admitido esta Audiencia Provincial y Sección, siguiendo el criterio generalizado de la doctrina, que responde al criterio ratificado por la sentencia del Pleno del tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017, en las que se considera que la nulidad de las cláusulas multidivisa no deben comportar necesariamente la nulidad total del préstamo hipotecario, con restitución recíproca de prestaciones, sino tan sólo la nulidad de la cláusula, la declaración de esta -del pacto de divisa- da lugar a que se deje sin efecto y se tenga por no puestos, manteniéndose el resto del contrato de préstamo con su garantía, considerando el mismo como una operación en euros con aplicación desde la fecha de su contratación del tipo de referencia Euríbor más el diferencial pactado, con arreglo al cual se determinará el capital pendiente de amortizar, deduciendo las sumas ya abonadas por los prestatarios. Nos hallamos, por tanto, ante una subsanación de la nulidad de la cláusula discutida sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional, en este caso sustituyendo la cláusula que estipula las divisas extranjeras por su equivalente en euros, solución perfectamente ajustada a derecho, como así lo considera entre otras, la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014.

Como resumen a todo lo expuesto, podemos concluir que no demuestra el banco recurrente que la valoración probatoria hecha por el juzgador de instancia peque de irracional, absurda, contradictoria o no cumpla con las reglas de la experiencia común o de la sana crítica - que serían los únicos supuestos en que procedería su revisión en esta alzada - según repetidamente tiene dicho esta Audiencia en sintonía con una no menos repetida doctrina jurisprudencial elaborada a propósito del error en la valoración de la prueba con motivo de la apelación, lo que debe llevarnos en definitiva a confirmar la sentencia por sus propios fundamentos, y en consecuencia desestimar el recurso.

DÉCIMO.-- La desestimación del recurso nos lleva a imponer a la recurrente las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394, a que se remite el artículo 398, de la LEC.