Que ha sido recurrido por la parte demandante D. Salvador, oponiéndose la parte contraria.
PRIMERO.- En la demanda que da origen al procedimiento el actor ejercitaba frente a la entidad Banco Cetelem S.A.U dos acciones en relación con el contrato de crédito revolving, tarjeta Clase Oro de Caja Duero, que concertó en fecha 8 de enero de 2014. Así con carácter principal interesaba que el contrato se declarase usurario, dado que el TAE pactado como interés remuneratorio lo considera manifiestamente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, con las consecuencias previstas en el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura. Con carácter subsidiario ejercitaba acción declarativa de nulidad por falta de transparencia de las cláusulas que fijan el interés remuneratorio, el interés moratorio del 8%, con un mínimo de 24 euros, la comisión por reclamación de impagados de 30 euros y el anatocismo.
La sentencia recaída en primera instancia ha desestimado las acciones de nulidad del contrato por usura y de las cláusulas antes citadas por falta de transparencia.
Frente a dicha resolución recurre en apelación el demandante, formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente analizamos.
SEGUNDO.- A efectos de resolver el recurso, es decir si el contrato litigioso ha de reputarse o no usurario, es fundamental consignar el criterio sentado en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 258 de 15 de febrero de 2023 en torno a esta problemática de las tarjetas revolving concertadas con anterioridad al año 2010, la cual contempla así mismo un criterio cuantitativo para reputar o no un determinado interés como notablemente superior al normal del dinero.. Establece textualmente dicha sentencia que " Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre, en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving". Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE. 4. Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero. La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura, al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto. Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico. Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato. Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido. En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo, la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado: "El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%". Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos: "(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes". En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo, consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales. 5. De acuerdo con este criterio, si el tipo medio al tiempo de la contratación sería ligeramente inferior al 20%, el interés pactado (23,9% TAE) no supera los 6 puntos, por lo que no se considera notablemente superior al tipo medio."
TERCERO.- Trasladando dicho criterio jurisprudencial al caso que nos ocupa, el contrato de crédito revolving litigioso se concertó en enero de 2014. El Banco de España contemplaba en su estadística el tipo de interés medio para este específico tipo de operaciones en esa mensualidad, que supuso un 20,95% TERD. En su consecuencia el tipo de interés comparativo para este tipo de producto habrá de ser el contemplado en la citada estadística como medio de esa mensualidad para las tarjetas revolving, no para los créditos al consumo, es decir el 20,95% TEDR incrementado en 20 0 30 centésimas para adecuarlo al TAE. Dado que el tipo de interés remuneratorio TAE pactado para el contrato que nos ocupa asciende al 16,02 TAE no solo no supera en mas de 6 puntos el medio citado de las tarjetas revolving, sino que se halla cuatro puntos por debajo, por lo que no cabe calificarlo como notablemente superior y por tanto usurario. Ciertamente el citado TAE no incluye el coste del seguro opcional, y así se hace constar en el propio contrato, mas ello resulta irrelevante a los efectos que aquí interesan, pues tal y como figura en la propia solicitud del crédito dicho seguro no se contrató por el demandante, e incluso aunque se hubiera contratado en modo alguno podría elevar dicho TAE a mas de 6 puntos por encima del tipo medio antes comentado. Se rechaza por tanto este motivo del recurso y se ratifica el criterio del juzgador de instancia al desestimar dicha acción ejercitada con carácter principal.
CUARTO.- Se impugna seguidamente el pronunciamiento de la sentencia de instancia que desestima la acción de nulidad por falta de transparencia de las cláusulas que fijan el interés remuneratorio y moratorio pactados.
Esta Sala, en reiteradas resoluciones ha expresado que mientras el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de oficio de su contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio. Ello por cuanto la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, fundamental para asegurar que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable. A tal efecto la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013 , su auto aclaratorio y posterior doctrina del TS que la ratifica, sienta que, como regla general, no cabe realizar un control de abusividad sobre lo que constituye el objeto principal del contrato. Pero seguidamente establece una importante precisión, señalando que lo que sí cabe es someter las condiciones generales a ello referidas a un doble control de transparencia. Ese doble control consiste, primeramente, en superar el filtro de incorporación o de consideración de las mismas como incluidas en el contrato (artículos 5.5 y 7 de la LCGC), lo que se entenderá cumplido si las cláusulas son claras, concretas y sencillas, el adherente ha tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de celebrar el contrato y no son ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles; y caso de superar dicho filtro un segundo control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, que se proyecta sobre la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula en el desarrollo del contrato, lo que supone que podrá ser considerada abusiva la condición general si se llegase a la conclusión de que el consumidor no percibiría que se trataba de una previsión principal, que iba a incidir en el contenido de su obligación de pago, o no se le permitiera un conocimiento real y razonablemente completo de cómo aquélla puede jugar en la economía del contrato, porque resulta indispensable que se garantice que el consumidor dispone de la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa.
El examen de la documentación obrante en autos pone de manifiesto que al demandante le fueron suministradas previamente a la celebración del contrato la información normalizada europea sobre créditos al consumo, las condiciones generales del contrato, una información precontractual sobre el mecanismo de pago y la solicitud del crédito, documentación toda ella consignada en una letra y formato perfectamente legibles y con una redacción clara, entendible para un consumidor medio normalmente atento. En dicha documentación se consigna con total claridad y de forma destacada tanto el TIN como el TAE aplicables al contrato, se ofrecen al consumidor varias opciones de pago del crédito y este escoge la revolving, se le detalla el mecanismo operativo de dicha opción escogida, el importe de la primera disposición, el coste que ello va a suponerle, el importe de la mensualidad de pago, etc..., todo ello destacándose en negrita los conceptos mas relevantes. En definitiva, consideramos que la cláusula referida al interés remuneratorio supera los dos controles de transparencia antes comentados y por tanto que no cabe declarar su nulidad, máxime cuando, como ha quedado precedentemente expuesto, el tipo pactado era sensiblemente inferior al medio de mercado para esta clase de contratos.
Respecto de los intereses moratorios la STS de 19-2-2020 acerca del carácter abusivo del interés de demora en préstamos personales establece que " Si bien, de oficio, en cuanto resolvemos la cuestión en la instancia, apreciamos que el interés de demora que se pretende aplicar (19%), recogido en otra condición general del contrato de financiación, tiene carácter abusivo de acuerdo con la jurisprudencia de esta sala. La jurisprudencia sobre el carácter abusivo de las cláusulas de intereses de demora en el caso de los préstamos personales fue establecida por la sentencia 265/2015, de 22 de abril , en la que llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos "abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal ". Esta doctrina fue ratificada por el TJUE en su sentencia de 7 de agosto de 2018, al disponer que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio.
Trasladando tal criterio jurisprudencial al presente caso el interés de demora, un 8%, no solo no supera en dos puntos porcentuales al interés remuneratorio que figura en el contrato, sino que no llega siquiera a la mitad del mismo, por lo que consideramos no cabe reputarlo abusivo.
QUINTO.- Sin embargo consideramos que otra de las cláusulas de dicho contrato si debe ser declarada abusiva, en concreto la que determina que los intereses moratorios del crédito se capitalicen y devenguen nuevos intereses, cláusula esta a la que se hace expresa alusión en la demanda. No rechazamos la validez genérica del pacto de anatocismo, pues se halla contemplado en el art. 317 C.com y así lo reconoce la jurisprudencia, en base al principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 Código Civil ). Ahora bien, una cosa es el anatocismo legal, recogido en el art. 1109 C.civil (los intereses producen intereses una vez son reclamados judicialmente) y otra el pactado. Los intereses vencidos y no satisfechos podrán capitalizarse, como aumento de capital, solo si así se pacta. Ello supone una excepción a la regla general que contempla el propio art. 317 C.com , que en primer término recoge el principio jurídico de que los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses. Lo que reitera el art. 319 del propio texto legal al disponer que interpuesta una demanda, no podrá hacerse acumulación de interés al capital para exigir mayores réditos. El carácter excepcional del pacto de anatocismo exige por tanto un pleno conocimiento por parte del consumidor, con una advertencia clara y una información precisa, y tratándose de un pacto que afecta a un elemento esencial -el precio- del contrato de préstamo debe analizarse la cláusula a través del control de inclusión y del de transparencia cualificada o comprensibilidad real, y determinar si el consumidor fue informado de la relevancia contractual y la carga económica y jurídica de la cláusula. Para ello, ha de tenerse en cuenta si ha podido disponer antes de la celebración del contrato de información suficiente acerca de las condiciones contractuales y de las consecuencias de la celebración del contrato que le hayan permitido un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación (STJUE 21/03/2013, STS 171/2017 de 9 de marzo .
En este caso, no consta que haya habido una explicación de la cláusula más allá de la propia redacción contemplada en el contrato de crédito. No se exponen escenarios con cálculos que permitan conocer y comprender que los intereses no solo remuneratorios sino también los moratorios se carguen en la cuenta de crédito y se acumulan al capital, devengando a su vez intereses. Era imprescindible incluir esta explicación con claridad, además de explicarlo con algún ejemplo concreto para que el cliente se hiciese a la idea del alcance económico de ese pacto. De la lectura única y exclusivamente de la cláusula nº 22 del crédito resulta complicado entender el alcance real que supondrá su aplicación, pues se limita a decir que" la cantidad resultante de dicha penalización podrá ser capitalizada por Cetelem a efectos del art. 317 del Código de Comercio, es decir formará parte del capital pendiente y pasará a ser deuda líquida y exigible y por tanto podrá generar intereses". No constando explicación complementaria específica al propio clausulado sobre este extremo, consideramos no cabe deducir que el acreditado tuviera un conocimiento, una comprensión real, cabal y suficiente de la carga económica que asumía por tal concepto. La consecuencia de tal declaración de nulidad será la no aplicación de dicha cláusula, eliminando el citado anatocismo del cálculo de la deuda. Se estima por tanto la demanda en este extremo.
SEXTO.- Esta Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones y en un sentido unívoco respecto a la cuestión suscitada en el recurso acerca de la posible nulidad de la comisión por posiciones deudoras. Así en la sentencia de 19 de febrero de 2021 decimos que "Así, en la sentencia de fecha 2 de mayo de 2019 , con cita de la de 20 de abril de 2018 se declaraba: "La validez de las comisiones viene expresamente admitida por la normativa bancaria, más ello siempre que respondan a un servicio efectivo al cliente, como así recoge expresamente normativa vigente representada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de octubre 2011. Así lo establece el párrafo segundo del art. 3.1 de la citada orden con arreglo a la cual "Solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por el cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos". De donde resulta que al igual que sucede con el resto de comisiones, rige respecto a la misma el principio de "realidad del servicio remunerado" para su aplicación, de forma que si no hay servicio o gasto no puede haber comisión, lo que justifica la declaración de abusividad de la misma en relación a las comisiones de reclamaciones de posiciones deudoras. El propio Banco de España ya señala en su Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009, que "estas comisiones constituyen una práctica bancaria habitual, que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de sus clientes. Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que su adeudo solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que: su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamaciones realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por ordenador)... se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria (...), solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación , se justifica bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación. Tales consideraciones no constituyen descripciones jurídicas de conductas abusivas en sí, pero sí son indicativas de los criterios a valorar a la hora de examinar estas cláusulas desde la perspectiva de la buena fe y el equilibrio exigible en la posición contractual de las partes, ya que la buena práctica bancaria debe estar vinculada al quehacer contractual derivado de la posición que ocupa cada una de las partes en un contrato en el que las partes no son iguales, correspondiendo a una de ellas la imposición clausular. Es por ello que cuando la cláusula fija la imposición de un precio fijo por reclamación, con independencia del acto de gestión a que se refiere, sin vinculación frente a él, ni económica ni jurídica, se está atentando al principio de equilibrio y por tanto, causando el desequilibrio al que se refiere el art. 82-1 TRLGCU que es un déficit jurídico y por tanto, referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato. Por lo tanto esta cláusula tal como está redactada, produce desequilibrio y es abusiva porque no hay reciprocidad, dado que a la prestación de una parte no sigue, necesariamente, una contraprestación de la otra, resultando indiferente cual sea la cuantía o valor económico real de la prestación -gestión de cobro- y contraprestación -precio de la gestión -Se establece en el art. 88 -cláusulas abusivas sobre garantías- que "en todo caso, se considerarán abusivas las cláusulas que supongan: 2. la imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor y usuario en los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante " y en el fondo, una cláusula como la que se trata, contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor pues en un debate jurídico debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio pero, con la cláusula, se traslada al prestatario consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión o que no ha tenido el coste fijado en el contrato o ambas circunstancias".
En el mismo sentido se han pronunciado otras Audiencias Provinciales, como la de León en Sentencia de 26 de junio de 2018 , SAP de Vitoria de 30 de diciembre de 2016 ó SAP de Oviedo de 26 de octubre de 2017 .
En el presente caso esa comisión de 30 euros no se vincula a la efectiva reclamación que haya hecho o deba hacer el banco, ni por lo tanto a gastos de gestión precalculados en que el banco pueda incurrir, puesto que su devengo se produce automáticamente ante cada cargo impagado y con independencia en la entidad del impago. Por otra parte, la comisión en cuestión se establece a mayor abundamiento del interés de demora derivado de los impagos y consiguientes descubiertos. Así, tal como está redactada, desvinculada de cualquier servicio o gestión que la entidad financiera deba realizar y que justifique la comisión la cláusula encaja en la previsión del apartado 6 del artículo 85 de la LGDCDU, que reputa abusivas, por vincular el contrato a la voluntad del empresario, las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor o usuario que no cumpla sus obligaciones".
Por otra parte el hecho de que dicha comisión se haya o no aplicado durante la vida pasada del préstamo no es un obstáculo que impida la declaración de nulidad por abusividad de la misma. Si no se ha aplicado sería porque la parte prestataria no ha incurrido en impago alguno que pudiera justificar la automática aplicación de dicha comisión, mas ello no impide que de persistir la existencia de dicha cláusula en el contrato no pudiera aplicarse en un futuro si se produjere algún impago, lo que justifica la existencia de un interés legítimo en obtener su declaración de nulidad para evitar futuros cargos por tal concepto. Vamos por tanto a revocar también este pronunciamiento de la sentencia de instancia con estimación parcial del recurso.
SEPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC, no se hace expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias al acogerse en parte la demanda y el recurso..
