Sentencia Civil 269/2023 Audiencia Provincial Civil de Valladolid nº 3, Rec. 1190/2022 de 24 de marzo del 2023

PRIMERO. - La representación procesal de la entidad WIZINK BANK, S.A., recurre en apelación la sentencia de instancia que estima sustancialmente la demanda formulada contra esta por don Abel con los siguientes pronunciamientos: "1º) Declaro la nulidad del contrato de tarjeta de crédito objeto del presente procedimiento fechado el 18 de octubre de 2012; 2º) Y como consecuencia de ello condeno a la demandada a devolver y pagar al actor la cantidad que exceda del capital prestado desde el inicio del contrato, con arreglo a las bases descritas en el fundamento jurídico tercero de esta resolución. Y 3º) Condeno a la demandada a pagar las costas procesales causadas.", mostrando su disconformidad por los siguientes motivos:

- Error en el término de referencia al realizar el test de usura al no aplicar el precio habitual efectivo en el mercado para una categoría de productos equivalentes, alegando que la sentencia fija como término de referencia el Boletín Estadístico del Banco de España, lo que no es correcto ya que no responde a un precio de mercado, así como que no es correcto comparar un TEDR con un TAE, pues no son equivalentes por las razones que aduce, e indicando que el Tribunal Supremo ha señalado en la sentencia de 4 de mayo de 2022 que el TAE concertado en este préstamo no es usurario. Añade que de acuerdo con el informe de Compass Lexecom --experta internacional en materia de mercados financieros-- la media de la TAE de las tarjetas generalistas en España para el periodo 2012 a 2019 oscilaba entre el 22,8% y el 24,7%; y en el mismo sentido los índices publicados por ASNEF y por la propia ASUFIN, por lo que afirma que resulta coherente con el precio señalado por la Audiencia Provincial de Albacete y recogido por el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de mayo de 2022, que refiere como habitual intereses entre el 23% y el 26% anual, que eran los intereses que aplicaban las distintas entidades bancarias, por lo que concluye que el TAE aplicado por WIZINK no es notablemente superior a los tipos de interés del mercado, sino el habitual, por los motivos que expone.

En segundo lugar invoca la prescripción alegando que "las acciones restitutorias de los intereses remuneratorios declarados usurarios han prescrito parcialmente. El art. 3 de la Ley de Represión de la Usura no implica la inexistencia de prescripción y no puede admitirse la fijación del dies a quo del plazo de prescripción de la acción restitutoria en el momento de la declaración de la usura" por las razones que aduce y de acuerdo con la jurisprudencia que cita, precisando que "el dies a quo del plazo de prescripción de la acción restitutoria debe establecerse en el momento del pago de los intereses", por lo que conforme al artículo 1.964 del Código, y teniendo en cuenta la suspensión de los plazos de prescripción acordada en el Estado de Alarma, y siendo la reclamación extrajudicial de 4 de noviembre de 2021, la actora sólo podrá reclamar los pagos realizados después del 14 de agosto de 2016. Subsidiariamente señala que "el dies a quo del plazo de prescripción de la acción restitutoria debe establecerse en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015", por lo que sólo podrá reclamar los intereses abonados durante los últimos cinco años y ochenta y dos días.

Finalmente alega que la estimación del recurso implica una estimación parcial de la demanda lo que determina que no proceda la imposición de costas de conformidad con el artículo 394.2 de la LEC.

La parte actora se opone al recurso haciendo suyos los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, precisando que este caso es idéntico al resuelto por el Tribunal Supremo en la sentencia de 4 de marzo de 2022, que declara usurario un interés del 26,82%, añadiendo que incluso la propia demandada reconoce que cambiaron el tipo de interés del 26,82% al 21,94% en razón a dicha sentencia; asimismo reitera que es correcto tomar como referencia el tipo de interés publicado por el Banco de España.

SEGUNDO. - Planteado en estos términos el recurso, para una adecuada exposición vamos a examinar por separado los dos motivos de impugnación, comenzando por el de naturaleza procesal como es la prescripción de la pretensión restitutoria.

En relación con esta excepción procesal, sobre la que ya nos hemos pronunciado en la sentencia de 10 de marzo de 2023, que seguimos en esta exposición, debemos significar que, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz es su sentencia de 20 de septiembre de 2022, que esta cuestión "" no es pacifica, si bien la mayoría de las Audiencias Provinciales han mantenido la falta de prescripción de la acción de restitución con base en dos argumentos: a) El carácter ex lege de las consecuencias de la declaración de nulidad ( artículo 3 de la Ley de Usura ) y b) el comienzo del plazo de prescripción el día en que se declara la nulidad, momento a partir del cual se puede ejercitar la acción de restitución ( artículo 1969 del Código Civil ).

La nulidad del préstamo usurario, claramente establecida por el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 , comporta una ineficacia del negocio que es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, ni es susceptible de prescripción extintiva. Dicha nulidad afecta a la totalidad del convenio con la única consecuencia, establecida en el artículo 3.Los criterios jurisprudenciales expuestos en la sentencia recurrida en apoyo de la posibilidad de prescripción de la acción de restitución se refieren a cláusulas abusivas, no a la usura. El matiz es importante, como señala la sentencia de fecha 1 de marzo de 2022 de la Sección 1º de esta Audiencia Provincial: "porque, mientras que la abusividad de una cláusula solo produce su propia nulidad (no se extiende a todo el contrato, salvo que no pueda subsistir sin dicha cláusula: art. 83 TRLGDCU), el carácter usurario del tipo de interés remuneratorio comporta la nulidad radical y absoluta de todo el contrato, sin que produzca efecto alguno ( art. 1 de la Ley 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios).

El art. 3 de la Ley de Represión de Usura dispone que declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan solo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquella y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado.

Lo dispuesto en el expresado artículo 3, es un mandato categórico que contiene una disposición doble: la declaración de nulidad y la devolución de lo percibido que exceda del capital prestado. No se trata como señala la precitada sentencia de 1 de marzo de 2022, de una mera regulación de efectos, como pueda ser la restitución que se pueda derivar de la nulidad de una cláusula, sino de una prohibición directa de percibir algo más que el principal por parte del prestamista en caso de préstamo usurario. La disociación de acciones puede conllevar un régimen jurídico diferente en el caso de las cláusulas abusivas por su limitado alcance, pero es más discutible cuando afecta a la totalidad del contrato; sobre todo porque la seguridad jurídica que comporta la institución de la prescripción tiene razón de ser cuando la nulidad es parcial porque el contrato subsiste, pero no tanto cuando es total.

En principio, la jurisprudencia sobre la posibilidad de prescripción de la acción para reclamar la restitución en caso de usura está fijada en la STS de 14 de julio de 2009 , contraria a la prescripción de esa acción, sin que haya sido modificada hasta el momento, y sin que se pueda equiparar la posibilidad de prescripción de la acción de restitución de efectos en caso de nulidad de una cláusula abusiva con la ejercitada para solicitar la restitución impuesta como sanción por nulidad en caso de usura.

Por otra parte, los efectos restitutorios en virtud del art. 3 de la Ley 1908, se derivan de la declaración de nulidad del contrato por usurario, por lo que la interpretación lógica del art. 1969 del C. Civil que dispone: "El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contara desde el día en que pudieran ejercitarse". Lleva a situar el dies a quo, para el ejercicio de dicha acción de restitución en la declaración de nulidad del contrato por usuario, pues es de tal nulidad de la que derivan los efectos restitutorios, siendo esa declaración el momento a partir del cual se puede ejercitar la acción de restitución o, como señala la STS 434/2021 de 22 de junio , cuando "la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar", situación ésta que no concurre sino desde la invalidación del contrato"".

TERCERO. - Esta sala comparte y hace propios los criterios y consideraciones de la transcrita sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, que responde al criterio de la mayoría de las Audiencias Provinciales, toda vez que, como señala la STS de 14 de julio de 2009, " la nulidad del préstamo usurario, claramente establecida por elartículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, comporta una ineficacia del negocio que es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insanable, ni es susceptible de prescripción extintiva", por lo que los efectos de la declaración de nulidad por usura, por tanto, se aplican automáticamente y por disposición legal, en este caso en virtud delartículo 3 de la Ley Azcárate, y por ello el prestatario ni siquiera está gravado con la carga de ejercitar acción alguna de reclamación de reintegro de cantidades, porque el tribunal debe de oficio apreciar esta consecuencia, asociada indisolublemente a la declaración de nulidad contractual.

En este sentido el auto del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 señala que: "6.- Se ha planteado con frecuencia ante este Tribunal Supremo si la sentencia que, además de declarar la nulidad del contrato, acuerda la restitución recíproca de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, incurre en el defecto de incongruencia cuando tal pretensión no ha sido formulada expresamente en la demanda (especialmente, cuando el demandante no ha propuesto la restitución de lo que él mismo ha recibido en ejecución del contrato cuya nulidad solicita). En tales casos, hemos declarado que la sentencia que acuerda tal restitución no solicitada no incurre en incongruencia porque la restitución reciproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, prevista en el art. 1303 del Código Civil , no necesita de petición expresa de la parte y debe ser acordada por el Juez cuando declara la nulidad del contrato (por ejemplo, sentencias 843/2011 , de 23 noviembrey485/2012, de 18 de julio )".

De acuerdo con estos criterios resulta evidente que la obligación del órgano judicial de aplicar de oficio -- de forma inexcusable , aunque la parte no lo hubiere postulado, y como efecto inherente a la declaración de nulidad-- la restitución recíproca de prestaciones no se compadece, en el contexto de la acción de nulidad radical o absoluta, con la fijación de un plazo de prescripción para tal reintegro, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de León de 20 de septiembre de 2022, pues los efectos de la restitución están indisolublemente unidos a la declaración de nulidad, lo que impide la apreciación de la prescripción; sin olvidar que se trata de un contrato de tracto sucesivo que estaba en vigor cuando se presentó la demanda. En este mismo sentido las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 23 de noviembre de 2022 y de la Coruña de 11 de enero de 2023, entre otras muchas.

Por otra parte podemos significar que incluso en el caso de que se entendiese que la acción restitutoria podría prescribir a partir del momento en el que el prestatario tuvo conocimiento del carácter usurario de los intereses, el dies a quo no debería establecerse en el momento del pago de los intereses, ni siquiera en la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015, que alude al posible carácter usurario, como pretende la entidad demandada, sino que sería más adecuado fijarlo en las Sentencias de 4 de marzo, 4 de mayo o 4 de octubre de 2022, y más concretamente en la reciente sentencia de 15 de febrero de 2023, en la que se indica por el Tribunal Supremo los parámetros que deben emplearse en la determinación del carácter usurario el interés pactado, por lo que tampoco con este criterio habría prescrito el efecto restitutorio de la acción ejercitada.

Por todo ello no puede tener acogida este primer motivo de impugnación.

CUARTO.- Respecto al carácter usurario de los intereses remuneratorios, partiendo de los propios datos que refiere la actora y que son los recogidos en la sentencia, es decir, de un TAE pactado del 26,82% y de un interés medio según la publicación oficial del Banco de España para octubre de 2012 del 20,87% -extremos que como tales no son cuestionados por las partes- la conclusión a la que nos lleva el criterio actual del Tribunal Supremo sentado en la reciente sentencia de 15 de febrero de 2023, en la que concluye que debe considerarse como interés usurario si la diferencia entre el tipo medio del mercado y el pactado supera los seis puntos porcentuales, es que los intereses pactados del 26,82% no pueden considerarse usurarios a los fines de la acción ejercitada.

Hacemos esta afirmación en base a que si bien unos intereses (TAE) del 26,82% en el año 2012, fecha de suscripción del contrato, podrían perfectamente a ser considerados usurarios a la vista de la jurisprudencia existente cuando se dictó la resolución recurrida, y en concreto la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2020, que la sentencia recurrida cita y transcribe, y que damos aquí por reproducidos, referida a un supuesto de la misma entidad y prácticamente idéntico al que ahora nos ocupa, y que en gran medida reitera la sentencia de 4 de mayo del mismo año; cuando además responden a la decisión adoptada por el Pleno Jurisdiccional de los Magistrados integran las dos Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial en fecha 26 de febrero de 2021 que establece que " Vista la disparidad de criterios aplicados en los distintos órganos judiciales de la Primera Instancia así como en las dos secciones de esta Audiencia Provincial en relación a la interpretación del índice del tipo de interés remuneratorio que deba considerarse usurario en perjuicio del consumidor en operaciones de préstamos "revolving", conforme a las disposiciones de la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908 y la doctrina establecida por nuestro Tribunal Supremo en las sentencias de fecha 25 de noviembre de 2015 y 4 de marzo de 2021 , en aras de ofrecer una mínima seguridad jurídica en la materia a la espera de que el Tribunal Supremo concrete más el límite a partir del cual el préstamo puede considerarse usurario, y tomando como referencia objetiva y razonable el diferencial previsto en el art. 25 de la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario , llegamos a la siguiente conclusión: La valoración judicial del carácter usurario del tipo TAE de interés remuneratorio pactado en operaciones de préstamo bajo la modalidad denominada "revolving" se deberá llevar a cabo mediante la comparación del tipo de interés medio fijado en las operaciones de la misma naturaleza a la fecha de la suscripción del contrato, reputándose usurario el préstamo si excede de tal tipo medio incrementado en tres puntos", sin embargo, como decíamos, estos criterios han resultado alterados por la sentencia antes citada, asimismo del Pleno, 258/2023, de 15 febrero, que resuelve las controversias sobre el porcentaje del que debe partirse para considerar un préstamo como usurario, estableciendo que el interés será usurario si la diferencia entre el tipo medio del mercado y el pactado supera los seis puntos.

De acuerdo con este criterio es claro que un TAE de 26,82% no supera en más de seis puntos porcentuales el tipo medio de los créditos revolving en la fecha en que se concertó el contrato, teniendo en cuenta que este además toma como referencia el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que la sentencia citada afirma que equivale al TAE sin comisiones, con lo que está reconociendo que es ligeramente inferior a este, por lo que señala que a aquel habría que añadir cuando menos un porcentaje del 0,20% o 0,30%, con lo que resultaría un tipo medio TAE del 21,07%.

QUINTO.- La estimación de este motivo de impugnación no conlleva, sin más, la revocación de la sentencia de instancia, sino que obliga a examinar la pretensión subsidiaria contenida en el Suplico de la demanda, en la que se solicitaba que "subsidiariamente se acuerde la declaración de no incorporación y nulidad de las cláusulas referidas a los tipos de interés del contrato litigioso que figuran en la cláusula denominada ANEXO, y en su virtud, acuerde las consecuencias inherentes a tal declaración en los términos previstos en los artículos 7 y 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en relación con el artículo 1.303 del Código Civil, condenando a la eliminación de tales cláusulas y a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de tales cláusulas, con sus intereses legales desde cada pago al tipo de interés legal hasta el momento de sentencia, y al tipo previsto en el art. 576 LEC desde la sentencia hasta el completo pago", sobre la que nada se alega por la demandada en su recurso, centrado en la prescripción y en el carácter no usurario de los intereses remuneratorios, y a la que hace una mera alusión la actora en el apartado Quinto de su escrito de oposición al recurso, que se centra básicamente en defender el carácter usurario de los intereses, y en el que en dicho apartado se limita a indicar que "damos por reproducidas las manifestaciones sobre la condición de este Conserje de una Residencia de Ancianos jubilado. Y que se presentó un Comercial en su centro de trabajo para convencerle de que suscribiera este tipo de tarjeta revolving sin ofrecerle información alguna sobre el producto".

Centrado el debate en tal pretensión subsidiaria, un examen del contrato permite afirmar que esta no puede correr mejor suerte que la pretensión principal relativa al carácter usurario de los intereses remuneratorios, toda vez que los tipos de interés, en los que la actora centra la falta de transparencia y/o incorporación, aparecen indicados con claridad y concreción en el Anexo referido, de forma que puede apreciarse a simple vista el Tipo Nominal Anual para Compras del 24%, con un TAE 26,82%; que son los mismos tipos que se aplican para Disposiciones de efectivo y transferencia; y en el que además se indican claramente las distintas comisiones, por lo que entendemos que cumple con los criterios de claridad y concreción exigidos por la normativa aplicable, pues, como decíamos en las Sentencias de 7 y 16 de marzo de 2023, "no son cláusulas disimuladas ni pueden ser tachadas de farragosas e ininteligibles para un consumidor medio, y ofrece en su conjunto información suficiente para que el demandante, en tanto que consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (modelo de referencia para valorar la comprensibilidad material de la cláusula en la doctrina del TJUE y del TS) pudiera conocer, al menos en sus rasgos esenciales, el funcionamiento de la tarjeta de crédito y la repercusión jurídica y económica qué sobre su patrimonio iba a presentar el uso de dicho producto en su modalidad de crédito y que básicamente era la obligación de restituir las disposiciones dinerarias de un modo aplazado los intereses remuneratorios pactados. Supera por lo tanto la cláusula de litis, no solo el control formal de incorporación sino también el control de contenido o de comprensibilidad".

En función de todo lo expuesto la estimación del recurso, determina, en este caso, al no poder tener acogida la pretensión subsidiaria, la desestimación de la demanda.

SEXTO.- La estimación del recurso, que determina que no proceda hacer imposición de las costas de esta segunda instancia de acuerdo con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque también implique la desestimación de la demanda, tal circunstancia no debe llevar sin embargo a la imposición de las costas de la primera instancia a la actora, toda vez que no sólo cabría apreciar la existencia de dudas de derecho sobre la cuestión controvertida con entidad suficiente para constituir la excepción al principio general del vencimiento objetivo que establece el inciso final del apartado 1 del artículo 394 de la ley procesal citada, sino que además el hecho de no considerarse usurario el interés pactado obedece, como hemos expuesto, a un criterio jurisprudencial muy reciente -- STS de 15 de febrero de 2023--, es decir, posterior a la sentencia recurrida y a los propios recursos, y que es precisamente el criterio seguido para estimar el recurso y consiguiente desestimación de la demanda, sin el cual posiblemente la decisión de este Tribunal podría haber sido otra.