Sentencia Civil 583/2023 Audiencia Provincial Civil de Valladolid nº 3, Rec. 15/2023 de 24 de mayo del 2023

PRIMERO.- En la demanda que da origen al procedimiento se ejercitaban dos acciones en relación al contrato de tarjeta de crédito revolving Citi Oro suscrito por el demandante en fecha 17 de enero de 2011. Así una primera enderezada que se declarase su nulidad por usurario, interesando que la entidad demandada restituyese al actor las cantidades en su caso indebidamente cobradas que excedieran del capital prestado. Una segunda con carácter subsidiario de nulidad por contener el contrato una condición general de la contratación, la relativa al interés remuneratorio, sin cumplir las exigencias de transparencia.

Opuesta la entidad demandada a ambas acciones ejercitadas, la sentencia de primera instancia estima la acción ejercitada con carácter principal, declarando usurario el contrato citado con las consecuencias contempladas en el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura, si bien acoge la excepción de prescripción y limita los efectos restitutorios a las cantidades abonadas a partir del 16 de diciembre de 2016. Frente a dicha resolución recurren en apelación tanto la entidad demandada cuanto el demandante, formulando unos motivos de impugnación que seguidamente se analizan.

SEGUNDO.- A la hora de enjuiciar si el interés remuneratorio contemplado en un contrato de tarjeta revolving ha de reputarse usurario por ser notablemente superior al normal del dinero, el Tribunal Supremo ha acudido constantemente a la hora de determinar el parámetro comparativo a la estadística oficial publicada por el Banco de España, que a partir del año 2017 ha venido contemplando un apartado concreto para este tipo de producto, procediendo entonces así mismo a ofrecer la información pertinente al respecto desde junio de 2010, fecha de entrada en vigor de la Circular 1/2010, sobre estadísticas de los tipos de interés que se aplican a los depósitos y a los créditos frente a los hogares y las sociedades no financieras.

Ha de añadirse al respecto que en la reciente STS nº 258/2023 de 15 de febrero se especifica que " Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE. 3 . Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre, en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving". Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE. 4. Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero. La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura, al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto. Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico. Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato. Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido. En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo, la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado: "El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%". Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos: "(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes". En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo, consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales".

Tal decisión de la transcrita sentencia del Pleno del Tribunal Supremo obliga a cambiar el criterio mantenido por esta Sala en consonancia con el Acuerdo adoptado en su día por las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial, en que el fijábamos tal diferencia en 3 puntos porcentuales.

TERCERO.- Aplicando tal criterio jurisprudencial al caso que nos ocupa, para determinar el tipo medio del concreto producto litigioso, el de los créditos revolving al tiempo concertarse el contrato, hemos por tanto de acudir a la citada estadística oficial del Banco de España. Esta se implementa conforme a la Circular de dicha entidad 1/2010, que en su exposición de motivos establece como "Los cambios que se introducen en las estadísticas de tipos de interés permiten que el Banco de España, además de utilizar dichos estados para elaborar estadísticas en España, los continúe empleando para cumplir con la exigencia de remitir al Banco Central Europeo estadísticas sobre tipos de interés, cuyo contenido se ve afectado como consecuencia de la publicación del Reglamento (CE) 290/2009 del Banco Central Europeo, de 31 de marzo, por el que se modifica el Reglamento (CE) 63/2002 (BCE/2001/18), sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras (en adelante, el Reglamento).

En la nueva Circular, por un lado, se establecen requerimientos adicionales de información para las nuevas operaciones. En este sentido, se solicita a las entidades declarantes que faciliten datos sobre los créditos que cuentan con garantía de determinados activos o avales, los concedidos a los empresarios individuales y los instrumentados como préstamos renovables y descubiertos y como saldos de tarjetas de crédito de pago aplazado. Asimismo, en la clasificación de los créditos a las sociedades no financieras, se requiere un mayor desglose en el importe de las operaciones, en el período de fijación inicial del tipo de interés y en el vencimiento. Por otro lado, la Circular modifica los criterios de declaración de los préstamos renovables (incluidas las cuentas de crédito) y los saldos de las tarjetas de crédito.

El Banco de España, en lugar de modificar la Circular 4/2002, ha optado por publicar un texto consolidado que regula íntegramente todo lo relacionado con la declaración de las estadísticas de tipos de interés.

En la nueva Circular, al igual que en la Circular 4/2002, el Banco de España, para minimizar el coste que supone para las entidades de crédito la obtención de las estadísticas, ha decidido continuar solicitando la información sobre tipos de interés exclusivamente a una muestra de entidades cuyos datos se consideran representativos de los de la población, aunque ha actualizado los criterios de selección de la muestra.

Las entidades declarantes deberán remitir al Banco de España dos estados, uno relativo a los tipos de interés de los saldos vivos, y otro, a los de las nuevas operaciones realizadas en el período mensual al que se refieran. El tipo de interés a declarar para cada categoría de instrumentos será la media aritmética ponderada de sus Tipos Efectivos Definición Restringida (TEDR), entendiendo como tal el componente de tipo de interés de la Tasa Anual Equivalente (TAE), definida en la norma octava de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, es decir, excluyendo de la TAE los gastos conexos, tales como las primas por seguros de amortización y las comisiones que compensen costes directos relacionados, que, en su caso, formen parte de esta. Asimismo, también deberán facilitar, en el estado de tipos de interés de las nuevas operaciones, la media aritmética ponderada de las TAE de los créditos distintos de los descubiertos en cuenta.

Por último, para facilitar la elaboración de los estados, la Circular, además de establecer los criterios de carácter general, fija los que se deben aplicar a las principales operaciones que se realizan en nuestro país".

En consecuencia a lo antedicho se trata de una estadística oficial que ofrece las debidas garantías, sin que haya de acudirse para determinar el tipo medio de la operación litigiosa a estadísticas o estudios realizados por entidades privadas o aparecidos en medios de comunicación. Así la STS nº 628/2015, de 25 de noviembre, expresa que "la comparación no debía hacerse con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, para cuyo conocimiento podía acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito en cumplimiento del artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE)". Así mismo la STS nº 149/2020, de 4 de marzo, declaró que para la comparación debía utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de la celebración del contrato, que correspondiera a la operación crediticia cuestionada, en concreto la tarjeta de crédito revolving: "(...) el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de aquella demanda.

Sentado lo anterior, el tipo medio de las tarjetas revolving en la concreta fecha que se concertó el contrato litigioso, enero de 2011, era del 19,445% TEDR, mientras que el pactado ascendía a un TAE del 26,82 %. Por ello aunque a aquel TEDR le añadamos 20 o 30 centésimas a mayores para equipararlo al TAE, en todo caso superaría en más de 6 puntos el tipo medio y por tanto habría de reputarse notablemente superior al normal del dinero y consecuentemente, tal y como ha hecho el juzgador de instancia, declararlo usurario, dado que no se pone de manifiesto concurra en el presente caso circunstancia alguna que justifique un incremento tan notable respecto de un tipo medio ya de por si elevado.

No obstante la doctrina jurisprudencial sentada por la STS de 28 de febrero de 2023 establece que "ha de considerarse, a efectos de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, que cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato, en el que se fija un nuevo tipo de interés, y que a partir de ese momento el contrato crediticio puede ser considerado usurario si el nuevo tipo de interés de la operación es notablemente superior al interés normal del dinero en aquel momento y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias concurrentes". En el caso que nos ocupa la entidad demandada alega en su contestación y prueba mediante los extractos aportados que a partir del 11 de marzo de 2020 modificó, sin oposición alguna por parte del actor, el TAE aplicado rebajándolo a un 21,94%, tipo este que no supera en absoluto los 6 puntos de diferencia con el medio vigente para esa fecha ni para aquella en que se concertó el contrato. Tal y como ha declarado esta Sala en ya repetidas ocasiones y casos similares al presente, si el nuevo tipo de interés modificado unilateralmente por el prestamista rebaja el inicialmente pactado y no supera en más de 6 puntos el medio, este nuevo contrato no podrá ser declarado usurario, por lo que se fija en el día 11 de marzo de 2020, fecha en que tuvo lugar dicha modificación aplicándose el nuevo tipo, el día final para aplicar los efectos de la declaración de usura del crédito fijados en el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura, con parcial estimación del recurso.

CUARTO.- La sentencia de instancia estimó la excepción de prescripción de la acción restitutoria anudada a la declarativa de nulidad por usura que había sido opuesta por la entidad demandada, pronunciamiento este que impugna el demandante.

No desconocemos que algunas Audiencias siguen el criterio de admitir la prescripción de dicha acción restitutoria no solo en el supuesto de que vaya anudada a la declaración de nulidad de cláusulas contractuales abusivas, sino también a la de usura. Se fundamenta la aplicación del instituto prescriptivo a la acción restitutoria derivada de los supuestos de usura en la identidad de efectos del art. 1303 CC y del art. 3 Ley de Usura cuando ha sido declarada la nulidad, bien sea de un contrato, como en el caso de la usura, o bien de una cláusula contractual concreta nula por otro tipo de causa.

Esta Audiencia en sus dos Secciones Civiles ya en reiteradas sentencias ha venido manteniendo la posición contraria, al igual que las Audiencias Provinciales de Asturias en sentencia de 26 de mayo de 2022 , de León en sentencia de 23 de marzo de 2022 o de Palencia en sentencia de 21 de diciembre de 2022 . Así la Sección. 1ª Sentencia de 22/09/2022 y Sección 3ª Sentencia de 10/03/2023, posición que consideramos es no solo la más acorde con la literalidad de lo dispuesto en la Ley para Represión de la Usura de 23 de julio de 1.908, que en su artículo 3 reza : Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado. Es decir, establece de forma imperativa y a modo de sanción , una obligación de restitución como anejo inseparable de la nulidad lo que resulta incompatible con la fijación de un límite temporal a ese deber que es inherente a la nulidad y que por disposición legal debe tomar en cuenta " el total de lo percibido que exceda del capital prestado."; y esta es también la posición más coherente con la doctrina expresada por el Tribunal Supremo en su Sentencia Núm. 539/ 2009 de 14 de julio( reiterada en Sentencias 628/2015, de 25 de noviembre y 149/2020, de 4 de marzo) en la que declara que la nulidad del préstamo por usurario comporta una ineficacia del negocio que es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insanable, ni es susceptible de prescripción extintiva. Dicha nulidad afecta a la totalidad del convenio con la única consecuencia, establecida en el artículo 3, de que ha de retrotraerse la situación al momento inmediatamente anterior al préstamo, lo que determina que el prestatario haya de devolver la cantidad efectivamente recibida sin que para ello haya de tenerse en cuenta plazo alguno establecido para tal devolución, ya que su fijación queda comprendida en la ineficacia absoluta y total de lo convenido; e igualmente con lo expresado por el T.S. en su sentencia número 40/21 de 2 de febrero en la en la que recuerda que el control que supone la aplicación de la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados celebrados con consumidores y el control derivado de la ley Azcárate tienen una configuración y un alcance distinto y unos ámbitos de aplicación diferenciados ( SS. TS. 406/2012 de 18 de junio y 677/2014 de 2 de diciembre).

Qu iere decirse en suma que estando, como es el caso, ante una reclamación por la eventual existencia de usura en un contrato de préstamo o crédito,no puede disociarse la acción declarativa de nulidad contractual que es imprescriptible- ,de sus efectos o consecuencias restitutorias, pues ambas están indisolublemente unidas de acuerdo con el mandato legal que contienen los arts. 1 y 3 de la Ley de Usura de 1908 y la jurisprudencia antes señalada. Vamos en su consecuencia a estimar el recurso formulado por el demandante.

QUINTO.- No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia por el recurso de la parte demandada que se estima en parte, ni tampoco de las derivadas del recurso formulado por el actor que se acoge, todo ello conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC. Pese a limitarse a la fecha citada los efectos de la declaración de usura del contrato litigioso y rechazarse en este extremo la demanda, entendemos no nos hallamos ante una estimación solo parcial sino sustancial de las pretensiones contenidas en la misma, desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo, por lo que se mantiene la imposición a la entidad demandada de las costas de la primera instancia, en aplicación de lo dispuesto en el art. 394 LEC.