Sentencia Civil 749/2023 Audiencia Provincial Civil de Valladolid nº 3, Rec. 344/2022 de 29 de junio del 2023

PRIMERO. - La representación procesal de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., recurre en apelación la sentencia de instancia que estima la demanda formulada contra esta por Dña. Camila con los siguientes pronunciamientos: "DECLARO la nulidad de la Cláusula CUARTA (Comisiones) apartado primero "4.1 Este préstamo devenga una comisión de apertura del 1,00%, sobre el capital total del préstamo, con un mínimo de 450,00 euros que se liquida y se abona en este acto por la parte prestataria al Banco, mediante cargo que éste hace de su importe en la cuenta corriente abierta a nombre de aquella" incluida en la Escritura de Préstamo Hipotecario suscrita por las partes en fecha de 4 de abril de 2003, y CONDENO a la entidad demanda a la Devolución de la cantidad de 792,00 €, más los intereses legales desde el pago de las mismas, e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del art. 576 LEC".

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada, que muestra su disconformidad con este pronunciamiento por los siguientes motivos.

Fundamenta su impugnación, después de invocar incorrecta desestimación de la solicitud de suspensión del procedimiento por prejudicialidad por los motivos que expone, alegando que es improcedente la estimación de la acción de nulidad por la imposibilidad de realizar un control de abusividad directo de la comisión de apertura, así como que es improcedente la estimación de la acción de nulidad relativa a la comisión de apertura que afirma supera el control de transparencia; que es incorrecta la desestimación de la excepción de prescripción de la acción de restitución de la comisión de apertura; que debe fijarse la cuantía del procedimiento como determinada; y finalmente impugna la imposición de costas en base a que la estimación del recurso conlleva su imposición a la actora. En base a todo ello interesa, con estimación del recurso, la revocación de la sentencia.

La actora se opone al recurso alegando que no procede la suspensión del procedimiento; que es correcta la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura por los motivos que expone, precisando que no hace referencia a gastos concretos de los servicios supuestamente prestados, y que la cláusula genera un desequilibrio importante; que conforme al criterio de nuestra Audiencia Provincial no existe la prescripción invocada de contrario; que es adecuado fijar como indeterminada la cuantía del procedimiento. Todo ello por las razones que aduce para interesar, en definitiva, con desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO. - Planteado en estos términos el recurso, centrado en el pronunciamiento sobre la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, para una adecuada exposición vamos a examinar por separado los distintos motivos de impugnación, comenzando por aquellos de naturaleza procesal.

Así, sobre la cuestión referida a la cuantía del procedimiento, baste para la desestimación de esta impugnación remitirnos a lo que, para refutar un motivo similar, venimos argumentando en sentencias anteriores p.e la de fecha 31 de mayo de 2019. Razonábamos concretamente lo siguiente, "..La cuantía procedimental no constituye un pronunciamiento propio de la sentencia de instancia y por consiguiente como motivo de apelación no tiene la menor posibilidad de provocar una alteración de su contenido y fallo. Se trata de una cuestión ajena a lo que es el objeto y la finalidad propia del recurso de apelación de acuerdo con sus normas reguladoras ( artículos 456.1, 457.2 , 458.1, 465.5 LEC ). Se desprende de lo dispuesto en el artículo 255 LEC , que el control judicial sobre la cuantía del procedimiento queda reservado, en la fase declarativa, a dos supuestos muy concretos en que dicha cuantía pueda ser determinante, bien del procedimiento a seguir, que no es el caso, ya que el seguido es un procedimiento declarativo que necesariamente debe ser ordinario por razón de la materia ( artículo 249.1.5ª LEC , acciones relativas a condiciones generales de la contratación), bien de la procedencia de un eventual recurso de casación en atención a la cuantía del procedimiento, que tampoco sería el caso, ya que la señalada por el recurrente en ningún caso faculta para un recurso de casación por tal causa. No procede en suma que este motivo de apelación sea abordado por esta Sala al no ser el momento procesal oportuno, sin perjuicio de que esta discusión procesal pueda plantearse de nuevo en otra fase o incidente del proceso, como sería, por ejemplo, el de la tasación de costas."

TERCERO. - Respecto a la suspensión del procedimiento interesado por la demandada por existencia de una cuestión prejudicial civil, conviene significar que esta Sección de la Audiencia Provincial de Valladolid ha venido suspendiendo los procedimientos en los que se impugnaba la declaración de nulidad o validez de la cláusula de comisión de apertura con motivo del planteamiento por el Tribunal Supremo ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, mediante auto de 10 de septiembre de 2021, de una petición (cuestión) prejudicial para despejar las dudas sobre si la jurisprudencia de dicho Tribunal sobre la comisión de apertura es contraria o no al Derecho de la Unión Europea, pero una vez dictada por dicho tribunal sentencia resolviendo la cuestión planteada en sentencia de fecha 16 de marzo de 2023, carece de sentido acordar formalmente la suspensión interesada, sin perjuicio de que al tener conocimiento de que el Tribunal Supremo se iba a pronunciar en breve sobre los asuntos objeto de planteamiento de la suspensión haya sido conveniente "esperar" a que el Alto Tribunal se pronunciase o interpretase el contenido y alcance de referida sentencia resolviendo las dudas que sobre su adecuada interpretación suscitaba la misma, al objeto de resolver la cuestión con un criterio uniforme.

CUARTO. - En relación con la prescripción de la acción restitutoria, los propios razonamientos de la sentencia recurrida, que cita la sentencia de esta Sección de la Audiencia Provincial de Valladolid 29 de julio de 2020, dictada a raíz de la STJUE de 16 de julio de 2020, sería suficiente para que no deba tener acogida esta excepción procesal, señalando si cabe que el criterio del Tribunal Europeo, que se apoya en dos principios fundamentales del Orden Público comunitario: el principio de equivalencia y el principio de efectividad, establece de forma clara que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que sujete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorio, es decir que esta pueda quedar sometida a un plazo de prescripción diferenciado de la acción de nulidad (principio de equivalencia), sin embargo no es tan clara y suscita problemas de interpretación la determinación del cómputo inicial de dicho plazo -dies a quo -, al no disponer en la actualidad de norma de derecho interno que resuelva acerca de la prescriptibilidad de las acciones restitutoria que derivan como efecto de la declaración de nulidad de una cláusula contractual o de una condición general de la contratación, pues si bien del contenido de dichas sentencias se infiere que este no puede establecerse, sin más, desde la fecha del contrato, ya que resultaría excesivamente difícil para un consumidor el ejercicio del derecho a la restitución fijarlo en dicho momento, pues ello vulneraría el principio de efectividad y haría imposible en la práctica el ejercicio de tal acción, no resulta claro, de acuerdo con este principio, fijar el momento en que, en términos de la propia sentencia, "no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil" el ejercicio de tal derecho , por lo que dicho plazo debe entenderse o interpretarse en el sentido de que debe computarse a partir del momento en el que el consumidor "razonablemente" tuvo conocimiento o fue consciente del carácter abusivo de la cláusula, y con ello que pudo conocer la nulidad de la misma y ejercitar la acción restitutoria. Este criterio responde además al propio criterio del Código Civil, que en su artículo 1969 establece que "el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieran ejercitarse", lo que lógicamente exige que el perjudicado tenga conocimiento del carácter abusivo de la cláusula, las circunstancias que lo fundamentan y las consecuencias dañosas, lo que suscita el problema de determinar cuándo puede o debe entenderse que el consumidor razonablemente, insistimos, tuvo conocimiento de la nulidad o posibilidad de nulidad de la cláusula.

En orden a lo expuesto, parece lógico entender que mientras no se resuelva legislativamente o se fije un criterio que evite la inseguridad jurídica, el plazo debe computarse desde la sentencias de 23 de enero de 2019, que analiza la posible abusividad de la comisión de apertura, desde la fecha de la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, e incluso desde la sentencia que se ha dictado por el Tribunal Supremo una vez resuelta por el Tribunal Europeo la cuestión prejudicial planteada, a la que luego aludiremos, por lo que, en cualquiera de los supuestos, efectuada por la actora una reclamación extrajudicial con fecha 24 de junio de 2021 y presentada la demanda con fecha 19 de julio de 2021, es claro que no habría transcurrido el plazo de cinco años aplicable para el ejercicio de la acción, al tratarse de una acción individual que carece de un plazo específico de prescripción, sin olvidar que el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el Estado de Alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en su Disposición Adicional Segunda suspendió los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órganos jurisdiccionales; suspensión que se mantuvo hasta el Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorrogó el estado de alarma, que en su artículo 10 estableció que "con efectos desde el 4 de junio de 2020, se alzará la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones", por lo que se ha producido una suspensión de los plazos de prescripción durante 82 días, lo que nos lleva, en definitiva, a desestimar este motivo de impugnación.

QUINTO. - Respecto a la cuestión de fondo relativa a la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura, las dudas que ha suscitado esta cláusula, dando lugar a cambios de criterios del propio Tribunal Supremo que obligaron a sí mismo a modificar los criterios de esta Sala, que venía considerando, como la mayoría de las Audiencias Provinciales, el carácter abusivo de estas cláusulas impuestas por las entidades de crédito en la generalidad de los contratos de préstamos hipotecarios, por entender que la recepción de la solicitud de préstamo, el estudio propiamente dicho de la solvencia, etc., son actividades internas de la entidad bancaria que por sí mismas no proporcionan servicio real al cliente que justificase la retribución, fueron resueltas inicialmente por las Sentencias de 23 de enero de 2019 de Pleno del Tribunal Supremo que, al analizar la posible abusividad de la comisión de apertura y examinar la normativa sectorial aplicable al caso, consideraba que no es ajena al precio del préstamo, sino que, por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Por esa razón la Sala concluía que la comisión de apertura no era susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que consideraba superado o cumplido porque "es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio".

Posteriormente el Tribunal Supremo mediante auto de 10 de septiembre de 2021 planteó ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea una petición (cuestión) prejudicial para despejar las dudas respecto a si la jurisprudencia del mismo sobre la comisión de apertura era contraria o no al Derecho de la Unión Europea ante la distinta interpretación que han dado los tribunales la respuesta que dio el TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020 a las cuestiones que se le plantearon sobre la comisión de apertura en los préstamos y créditos hipotecarios.

Mediante dicho planteamiento se vino a cuestionar por el propio Tribunal Supremo la validez de la cláusula de comisión de apertura, o mejor los criterios de interpretación que deban aplicarse a la misma, que este tribunal en sus Sentencias de 23 de enero de 2019 consideró que dicha comisión es parte del precio y como tal un elemento esencial del contrato que no puede ser objeto de control de contenido, que era el criterio seguido por esta Sección de la Audiencia Provincial de Valladolid hasta la sentencia del TJUE citada, lo que motivó que esta Sala acordase la suspensión de la resolución de los recursos en los que se planteaba el carácter abusivo de la comisión de apertura hasta que por el TJUE se resolviese la cuestión prejudicial planteada.

SEXTO. - Resuelta referida cuestión prejudicial por el TJUE por sentencia de 16 de marzo de 2023, ante las dudas de interpretación que suscitaba el contenido de la misma esta Audiencia Provincial consideró conveniente mantener la suspensión o no realizar el oportuno señalamiento para la deliberación votación y fallo hasta que por el Tribunal Supremo se pronunciase sobre dicha cuestión al objeto de unificar criterios sobre la misma.

Finalmente el Tribunal Supremo con fecha 29 de mayo de 2023 ha dictado la primera sentencia resolviendo un recurso de casación sobre un contrato de crédito hipotecario con consumidores, en el que figuraba una cláusula sobre comisión de apertura, aplicando y/o interpretando la sentencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea antes citada, en la que advierte expresamente que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de este tipo de cláusulas, lo que hace necesario comprobar si la sentencia recurrida en cada caso aplica adecuadamente los criterios fijados por el TJUE, en cuya interpretación debemos partir de los criterios aplicados por el Tribunal Supremo en el caso concreto examinado en dicha sentencia, en la que modifica su doctrina contenida en la sentencia de pleno 44/2019, de 23 de enero, en el sentido de que, al no formar parte de la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, puede ser objeto de control de contenido (abusiva) aunque sea transparente, y señala que "para evaluar el control de transparencia la Sala parte del concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario asumido en el apdo. 57 de la sentencia del TJUE que indica que el destino de la comisión de apertura es, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito".

SÉPTIMO. - Partiendo de estos criterios, debemos estimar que en el caso que nos ocupa, en el que en la cláusula Cuarta (4.1) con el enunciado de "Comisión de apertura" se establece lo siguiente: "Este préstamo devenga una comisión de apertura del 1% sobre el capital total del préstamo , con un mínimo de 450 Euros que se liquida y se abona en este acto por la parte prestataria al Banco, mediante cargo que este hace de su importe en la cuenta corriente abierta a nombre de aquella ", la cláusula cumple con lo previsto en el apdo. 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, que imponía que la comisión debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; que debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente "comisión de apertura"; que dicha comisión se devengaría de una sola vez; y que su importe, forma y fecha de liquidación debía estar especificados en la propia cláusula, que en gran medida se han mantenido en la normativa posterior; así, la Orden de 28 de octubre de 2011, e incluso la actual Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario de 15 de marzo de 2019 (art. 14.4 ) ; extremos o requisitos que concurren en la cláusula que nos ocupa como se infiere de su propia redacción y contenido. Así mismo consta en la escritura que el Notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las de la presente escritura, así como que ninguna de las cláusulas no financieras del contrato implica para la parte prestataria comisiones o gastos que deberían haberse incluido en las cláusulas financieras; e igualmente que la parte prestataria ha tenido a su disposición el texto íntegro de las condiciones generales con antelación suficiente a la celebración del contrato y que conoce con toda claridad el significado y alcance de las mismas.

Que la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida de la comisión era fácilmente comprensible por un consumidor, pues la cláusula figuraba claramente en la escritura pública, individualizada y resaltada como un pago único e inicial y se disponía de una sola vez de la totalidad del crédito, como ocurría en el supuesto examinado por el Tribunal Supremo y sucede en este caso.

Que la carga económica era conocida, pues el coste estaba predeterminado e indicado numéricamente y, además, el prestatario supo de su cobro en la misma fecha.

Que, como ocurre en el supuesto examinado por el Tribunal Supremo, tampoco existió en este caso solapamiento de comisiones por este mismo concepto (estudio y concesión del préstamo), pues no consta que se cobrara por ello otra cantidad diferente. El resto de las comisiones que constan en el documento corresponden a otros servicios claramente diferenciados.

Finalmente, de acuerdo con el criterio del Tribunal Supremo, no podemos considerar que el importe cobrado sea desproporcionado, pues supone un 1%, con un mínimo de 0,65%, del capital prestado (69.000 euros), y según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en Internet, como dice la sentencia citada, oscila entre el 0,25% y el 1,50%.

Por todo ello debemos considerar que la cláusula objeto de impugnación es transparente y no es abusiva, por lo que procede estimar este motivo de impugnación, y con ello el recurso formulado

OCTAVO- La estimación del recurso, que determina que no proceda hacer imposición de las costas de esta segunda instancia de acuerdo con lo establecido en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque también implique la desestimación de la demanda, tal circunstancia no debe llevar sin embargo a la imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora, toda vez que no solo cabría apreciar la existencia de dudas de derecho sobre la cuestión controvertida con entidad suficiente para constituir la excepción al principio general del vencimiento objetivo que establece el inciso final del apdo. 1 del artículo 394 de la Ley Procesal citada, sino que además el hecho de no considerar abusiva la cláusula de comisión de apertura obedece a un criterio jurisprudencial muy reciente ( sentencia de 29 de mayo de 2023), posterior a la sentencia recurrida, y sobre la que no ha sido uniforme la doctrina, e incluso han existido cambios de criterios en el propio Tribunal Supremo como antes exponíamos.