Sentencia Civil 420/2023 Audiencia Provincial Civil de Valladolid nº 1, Rec. 39/2023 de 30 de octubre del 2023

PRIMERO-. OBJETO DEL RECURSO.

Dª Amparo interpone recurso de apelación contra la sentencia que ha sido dictada en el procedimiento matrimonial de divorcio que se ha seguido con el número 158/2022 ante el Juzgado de Primera Instancia número Trece de Valladolid en la que como medidas definitivas que acompañan al pronunciamiento principal del divorcio de los litigantes se dispone por la Juzgadora de Instancia, en síntesis, lo siguiente:

a) El ejercicio conjunto de la patria potestad sobre el hijo común menor de edad - Carlos Alberto, nacido el NUM000 de 2020-.

b) Se dispone una guarda y custodia compartida por periodos semanales alternos, de lunes a lunes.

c) Se regula el disfrute por el menor de las vacaciones en navidad, semana santa y verano con sus progenitores.

d) Se dispone que cada progenitor abonará los gastos ordinarios generados por el menor durante el tiempo que con cada uno de ellos conviva, fijando a mayores una prestación alimenticia a cargo de D. Sixto de 150 € mensuales actualizada con arreglo al IPC o índice que lo sustituya y se regulan los gastos extraordinarios y su pago por mitad entre los progenitores.

e) Se atribuye a Dª Amparo el uso del que fuera domicilio familiar en la DIRECCION000 número NUM001 de DIRECCION001 (Valladolid), durante el periodo de un año, haciéndose cargo la usuaria de los gastos derivados de su utilización y disponiendo a cargo de ambos propietarios el abono por mitad de los gatos derivados de su titularidad dominical.

La Sra. Amparo impugna solo parcialmente la resolución dictada en la instancia, limitando los argumentos de su recurso a los siguientes pronunciamientos:

a) El establecimiento como medida definitiva de la guarda y custodia compartida respecto del menor Carlos Alberto.

b) La fijación de una prestación alimenticia, a mayores, a cargo del sr. Sixto de la cantidad de 150 € mensuales anualmente actualizable con arreglo al IPC o índice que lo sustituya.

c)La atribución del derecho de uso y disfrute del domicilio familiar durante el periodo de un año.

En todo caso, bien se revoque la decisión de la instancia disponiendo una guarda y custodia exclusiva, bien se mantenga la custodia compartida, se solicita que D Sixto abone la totalidad del préstamo que grava la vivienda familiar y que los días de cumpleaños de los progenitores, del menor, y los días del padre y de la madre Carlos Alberto pueda estar en compañía del progenitor que no tenga la custodia en ese momento desde la salida del centro escolar u hora equivalente hasta las 20,30 horas en que será devuelto al progenitor custodio en esos días.

El Ministerio Fiscal impugna también la resolución dictada en la instancia cuestionando la decisión de adopción del régimen de guarda y custodia compartida, propugnando un pronunciamiento que disponga la custodia exclusiva a favor de Dª Amparo y, en consecuencia, un régimen de comunicación y visitas consecuente a dicha decisión, la atribución del derecho de uso y disfrute de la vivienda común que fuera domicilio familiar a la progenitora custodia y la fijación de una pensión alimenticia a cargo de Dª Sixto de 350 € mensuales, siendo los gastos extraordinarios del menor y cargas que recaigan sobre la propiedad de la vivienda repartidos al 50% entre ambos litigantes.

SEGUNDO-. VALORACIÓN PROBATORIA Y APLICACIÓN DE NORMAS EFECTUADA EN LA INSTANCIA.

Conforme viene indicando este mismo Tribunal de Apelación de forma continuada, reiterada y uniforme, la más adecuada solución del recurso de apelación interpuesto determina la necesidad de entrar en el examen y valoración de toda la prueba que obra unida a las actuaciones y ha sido tenida en consideración por la Juez de Instancia, pues el carácter ordinario del recurso de apelación -que efectivamente lo es-, somete al Tribunal que del mismo entiende el total conocimiento de la controversia suscitada, si bien siempre dentro de los límites del objeto o contenido del recurso y con respeto a la obligada congruencia. Desde esta perspectiva cabe señalar sin embargo que, tal y como ya es criterio uniforme, reiterado y constante de esta misma Audiencia Provincial (Sección Primera) en sintonía con el criterio jurisprudencial sentado, entre otras, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2015, que aún a pesar de las amplias facultades revisoras de que goza el Tribunal "ad quem" solo será factible criticar la valoración que efectúe el Juzgador "a quo" de la prueba practicada cuando la efectuada en la instancia fuese ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( SSTS de 9 de marzo de 2010, 11 de noviembre de 2010); se hubiera incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 10 noviembre 1994, 18 diciembre 2001, 8 febrero 2002); se extrajeren de la misma conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 18 diciembre 2001, 8 febrero 2002, 13 diciembre 2003, 9 junio 2004); o finalmente, si se adoptasen en ella criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995, 18 diciembre 2001, 19 junio 2002).

TERCERO-. DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL DE APELACIÓN.

Así las cosas, acontece de lo que consta actuado en el procedimiento que nos ocupa que la aplicación al supuesto enjuiciado del anterior criterio jurisprudencial sobre valoración de prueba ha de llevar necesariamente a este Tribunal de Apelación, en lo sustancial y a salvo de lo que más adelante se dirá, a la misma conclusión que la obtenida por la Juez de Instancia, cuyos acertados razonamientos expresamente se aceptan, asumen y hacen enteramente propios, dándoles íntegramente por reproducidos al objeto de evitar innecesarias repeticiones, ya que lejos de incurrir la Juzgadora "a quo" en los errores de valoración o interpretación probatoria denunciados en el recurso, ni en la infracción normativa o de criterio jurisprudencial invocados se lleva a cabo en la resolución recurrida un más que detallado y suficiente examen de la cuestión objeto de controversia que llevan a dicha Juzgadora a una conclusión que este Tribunal comparte en lo fundamental, sin que pese al esfuerzo argumental del recurso puedan servir los alegatos de la parte apelante, ni del Ministerio Fiscal, al pretendido efecto de sustituir el imparcial, lógico, recto y objetivo criterio de la Juez de Instancia por los de las partes aquí apelantes.

En todo caso, procede dar cumplida respuesta separada a las alegaciones de ambos recursos.

I-. Impugnación del régimen de guarda y custodia establecido en la sentencia de instancia.

Se cuestiona como principal motivo de recurso, tanto por la apelante principal, como por el Ministerio Fiscal, la adopción del régimen de guarda y custodia del menor Carlos Alberto -de tres años de edad en el momento actual-, en la modalidad de "compartida", propugnándose en ambos casos el establecimiento del régimen de guarda y custodia exclusiva a favor de Dª Amparo, siendo el argumento principal que sustenta ambas impugnaciones el hecho de que es la madre quien preferentemente ha venido ocupándose del menor, que en su trabajo obtuvo una reducción de jornada que le permite atender al menor, pues su horario laboral es desde las 9,00 h a las 14,00 h, mientras que el horario laboral de D. Sixto -de 6 de la maña a 14 horas de la tarde-, le impide el cuidado y atención de su hijo, fundamentalmente por la imposibilidad de llevarle a la guardería en la que entra a las 8,30 horas de la mañana.

Sobre esta cuestión ha tenido ocasión este mismo Tribunal de Apelación de pronunciarse en distintas resoluciones sin que de lo actuado en esta litis resulten datos que justifiquen nos apartemos del criterio sostenido en otras resoluciones.

La Juzgadora "a quo" adopta la medida relativa al régimen de guarda y custodia del menor Carlos Alberto rechazando las objeciones que han sido formuladas por Dª Amparo y el Ministerio Fiscal frente a la solicitud de establecimiento de la misma por parte de D. Sixto, reproduciéndose en el recurso que nos ocupa sustancialmente dichas objeciones, sin que este Tribunal de Apelación estime, tras un nuevo examen y valoración de la prueba practicada en el procedimiento, que las mismas sean de la suficiente entidad y relevancia como para que pueda decaer el criterio jurisprudencial vigente en el momento actual que proclama, a salvo de circunstancias excepcionales que lo desaconsejen, que el régimen de guarda y custodia "compartida" es el que debe considerarse ideal y el preferible y más adecuado en beneficio de los hijos menores de edad afectados por la crisis conyugal y familiar. El Tribunal Supremo ya ha venido admitiendo en su doctrina, en los últimos años, que se ha producido un cambio notable de la realidad social y por ello ha venido disponiendo un cambio jurisprudencial fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( sentencias 390/2015, de 26 de junio, rec. 469/2014 y 758/2013, de 25 de noviembre, rec. 2637/2012, entre otras). Por ello, una vez establecido que el sistema de guarda y custodia compartida debe ser el ideal y que en condiciones normales sería el preferible, es preciso examinar qué circunstancias especiales concurren que pudieran impedir la aplicación de dicho sistema o que acrediten que no sea el más adecuado para el hijo común menor de edad.

De los datos que obran en autos, una vez que no se aporta dato alguno que permita considerar la falta de aptitud del progenitor masculino para ejercer con plenitud de derechos y obligaciones la guarda de su hijo, estimamos que no puede utilizarse el argumento del horario laboral de D. Sixto para cuestionar la viabilidad del régimen que este propone, pues el hecho de que el padre trabaje en horario de mañana no puede considerarse un elemento negativo o hándicap para que pueda atribuirse o establecerse una guarda y custodia compartida, ni que el hecho de encontrarse actualmente Dª Amparo en situación laboral de horario reducido para atención de su hijo menor, pueda suponer sin más un elemento a favor de la misma o de la custodia monoparental en su favor, pues en muchas ocasiones precisamente por la situación de pareja existe una distribución sencilla y simple de roles que surge cuando es necesario dentro de la convivencia normal, lo que no supone desatención o falta de implicación, y si bien al tener trabajo cualquiera de los progenitores puede necesitar una ayuda familiar extensa o de otra índole, ello no implica sin más, salvo que se acredite una absoluta incompatibilidad en los horarios laborales con la necesaria atención al hijo común, que concurra una circunstancia que impida acordar el régimen de custodia compartida, y lo cierto es que en el supuesto que nos ocupa no se acredita que D. Sixto no pueda compaginar sus horarios de trabajo con la dedicación y atención a su hijo Carlos Alberto, ni que en su caso no pueda servirse de la ayuda externa que le proporciona su familia extensa más próxima -padres-, con los que en este momento convive y que perfectamente pueden ser los encargados de ocuparse de llevar al menor a la guardería a las 8,30 horas de la mañana, único punto de conflicto que se revela de lo actuado, pues Dª Amparo, que también trabaja por la mañana, inicia su jornada laboral a las 9 horas, terminando la misma ambos progenitores a las 14 horas de la tarde, por lo que uno y otro pueden acudir a recoger al menor al centro escolar y ocuparse del mismo durante el resto del día.

Por consiguiente, ambos recursos deben ser desestimados en este apartado.

II-. Impugnación de la fijación de una prestación alimenticia, a mayores, a cargo del sr. Sixto de la cantidad de 150 € mensuales anualmente actualizable con arreglo al IPC o índice que lo sustituya.

Esta medida de la sentencia de instancia es impugnada tanto por la sra. Amparo, como por el Ministerio Fiscal, viniendo propiamente condicionadas ambas impugnaciones a la decisión a adoptar sobre el régimen de guarda y custodia procedente. En todo caso, resuelta dicha impugnación en el sentido antes reseñado, se refería Dª Amparo en su recurso, en lo relativo a la pensión alimenticia a cargo de D. Sixto (150 € mensuales), para interesar se fije la cantidad de 450 € al mes o, en caso de mantenerse la custodia compartida, de 250 € mensuales, suma que cifra en su recurso en 350 € mensuales el Ministerio Fiscal.

En este sentido, no puede sino concluirse que resuelve también con acierto la Juez de Instancia cuando decide imponer una contribución a mayores que debe prestar D. Sixto a los alimentos de su hijo Carlos Alberto, aunque cabe cuestionar su concreto su importe. Resulta de lo actuado que la vivienda familiar es de propiedad conjunta de los litigantes, habiendo trasladado D. Sixto su residencia al domicilio de su padres permaneciendo en la vivienda Dª Amparo con su hijo, y habiendo aceptado D. Sixto que esta permaneciese ocupando la vivienda común durante un año, así como el hecho de acometer el pago de las cuotas del préstamo hipotecario correspondiente a dicha vivienda durante este tiempo y hasta resolución del proceso principal sin generar crédito alguno al tiempo de liquidación de la sociedad de gananciales.

Además, los rendimientos económicos de uno y otro progenitor vienen siendo desiguales (alrededor de 1.680 € mensuales por su trabajo D. Belarmino, y 730 € mensuales de su trabajo Dª Amparo), bien que consecuencia de la decisión de acogerse ésta a un horario laboral con reducción de jornada para una mayor dedicación a la atención y cuidado del menor.

En todo caso, dado que los emolumentos de D. Sixto superan en más del doble los de Dª Amparo y que la atribución de la guarda y custodia a ambos en la modalidad de compartida supondrá que cada progenitor debe asumir los gastos que genere el menor cuando se encuentre bajo su custodia, resulta oportuno incrementar ligeramente la prestación de alimentos a mayores a cargo de D. Sixto a la cantidad de 250 € mensuales, que es lo interesado por Dª Amparo para el caso de que se mantuviera la guarda y custodia compartida del menor Carlos Alberto.

III-. Impugnación del pronunciamiento relativo a la atribución del derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar.

Resuelta la cuestión de la custodia del menor confirmando el régimen de custodia compartida acordado en la instancia, carece de razón la pretensión de la apelante y del Ministerio Fiscal, de que se le asigne en exclusiva el uso de la vivienda familiar a Dª Amparo de forma indefinida o en su caso con límite temporal en la mayor edad del hijo común, y ello porque el fijado en la resolución apelada de disfrute por un año fue acordado en la sentencia recurrida tras haberse aceptado previamente su atribución a Dª Amparo por ambos litigantes en la comparecencia para la adopción de medidas provisionales en tanto se resolviese el procedimiento principal. Por tanto, el régimen de uso de la vivienda debía ser el pactado, tal como cabe interpretar el párrafo primero del art. 96 del Código Civil según el cual el uso de la vivienda familiar será en el que resulte del acuerdo de las partes. Lo acordado en aquel momento fue la atribución del uso para la apelante y el menor temporalmente, a resultas del proceso principal que lo fijó en un año y, en consecuencia, debe mantenerse tal decisión al no haber aparecido ninguna circunstancia excepcional desde el dictado del auto de medidas provisionales. Se adapta además el régimen de uso fijado a los criterios jurisprudenciales de asignación del uso de la vivienda familiar cuando el régimen de custodia es el de guarda compartida porque ambos padres son custodios en el tiempo que tienen en su compañía a los menores y el supuesto se resuelve conforme a lo dispuesto en el art. 96. 1 párrafo cuarto del Código Civil.

Es por ello que establecida la custodia compartida queda por determinar si la atribución del derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar acordada en la instancia contradice la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En este sentido, como declara la sentencia de dicho Tribunal de 294/2017, de 12 de mayo: «La reciente sentencia de 23 de enero de 2017 recoge la doctrina de la Sala sobre la materia con remisión a la sentencia 215/2016, de 6 de abril que, a su vez, recoge la contenida en sentencias anteriores». En todas ellas se hace ver que no existe una regulación específica sobre el uso de la vivienda familiar ( STS de 24 de octubre de 2014 ) para adaptarla a este régimen de custodia, en contra de lo que sí ha llevado a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Aragón, Valencia y recientemente País Vasco)». Se afirma que « La Sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC , que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo procedente. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres ( STS de 24 de octubre de 2014 ). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente ( STS de 15 de marzo de 2013 ) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC , se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única...)».

De esta doctrina del Tribunal Supremo, ratificada en resoluciones posteriores (10/01/2018 entre otras), cabe extraer que concurren razones suficientes para no admitir el motivo de los recursos de apelación que pretenden una atribución del derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar como si de una guarda y custodia exclusiva se tratase dado que, al alternarse la custodia del hijo común entre padre y madre, la vivienda familiar no puede quedar adscrita a uno de ellos con exclusividad ( sentencia 513/2017, de 22 de septiembre). Sin perjuicio de ello y ponderando el interés más necesitado de protección ya se fija por la Juez de Instancia el período de un año con el fin de facilitarle a Dª Amparo y al menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará necesariamente supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.

Es por ello que debe confirmarse la resolución dictada en la instancia, si bien atendiendo a la petición efectuada al respecto en la demanda formulada por el sr. Sixto, debe señalarse que transcurrido ese plazo fijado en la resolución recurrida los litigantes, atendiendo al criterio sentado por este mismo Tribunal de Apelación en sentencias de 30 de junio y 30 de septiembre de 2020, se alternarán en el uso de la vivienda familiar cada seis meses, comenzando por el progenitor que no disfrutaba de ella y así hasta tanto procedan a la liquidación de la vivienda común.

IV-. Impugnación del pronunciamiento atinente a la distribución de la carga hipotecaria que grava el inmueble ganancial.

Pretende la apelante en este concreto apartado de su recurso que se imponga a D. Sixto la obligación de abonar en su totalidad el importe del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

La razón que esgrime la apelante para justificar dicha petición está en la desproporción existente entre los ingresos de uno y otro litigante. Esta pretensión del recurso principal no puede ser estimada, por cuanto salvo que exista acuerdo entre las partes sobre la forma de afrontar el referido pago al tercero acreedor -como lo hubo cuando D Sixto aceptó durante el periodo de vigencia de las medidas provisionales abonar íntegra dicha cuota sin generar derecho de crédito alguno a su favor-, no puede en el marco procedimental de un procedimiento de familia modificarse la obligación legal existente que determina el pago de los gastos generados por la propiedad de un inmueble o a consecuencia de ella, como es obviamente el abono del préstamo hipotecario que grava la referida vivienda ganancial y del que frente a la entidad bancaria acreedora son legalmente responsables ambos propietarios.

V-. Pronunciamiento relativo al disfrute del menor con sus progenitores en días señalados.

Introduce esta pretensión la apelante en su recurso sin que hiciera mención alguna a esta cuestión ni al contestar a la demanda formulada por D. Sixto, ni en su demanda acumulada al proceso de divorcio instado por el sr. Amparo, quien sí interesaba un pronunciamiento judicial al respecto.

En todo caso, siendo positivo y beneficioso para el superior interés del menor se considera oportuno incluir entre las medidas definitivas relativas al régimen de estancia y comunicación del menor Carlos Alberto con sus progenitores que, en los días del padre, de la madre, cumpleaños del padre, madre y del menor, Carlos Alberto podrá disfrutar, según el caso, si no le correspondiere la custodia esa semana, con su padre (día del padre y cumpleaños de éste), o con su madre (cumpleaños de ésta y día de la madre), desde las 12,00 a las 18,00 horas si es día no lectivo, y si fuere lectivo desde la salida del centro escolar hasta las 20,00 horas. El día del cumpleaños del menor podrá permanecer con el progenitor que no ostente la custodia ese día desde la salida del centro escolar hasta las 18,00 horas y sin no es lectivo desde las 12,00 hasta las 16.00 horas.

CUARTO-. COSTAS PROCESALES.

La parcial estimación de los recursos interpuestos determina que no se haga especial pronunciamiento de condena en las costas procesales causadas en el trámite procesal de esta apelación. arts. 394 y 398 de la L.E.C.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,