Sentencia Civil 343/2023 Audiencia Provincial Civil de Valladolid nº 1, Rec. 36/2022 de 31 de julio del 2023

PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO

Por la representación legal de D. Armando se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada el 3 de agosto del 2021 por el Juzgado de 1ª instancia nº 13 de Valladolid en procedimiento de divorcio contencioso, donde además de declararse disuelto el matrimonio con los efectos legales inherentes, en síntesis, se apela la sentencia por entender:

*Se ha vulnerado la intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos, art. 2.5º b) de la LO 1/96 de 15 de enero de protección jurídica del menor y arts. 24.1º y 2º CE y con ello, un error en la valoración de la prueba obrante en autos a la hora de determinar cuál es el interés de las hijas menores, con una falta de motivación en la asignación del régimen de guarda y custodia de las 2 hijas menores, de 12 y 8 años, a favor de la madre, interesando una atribución de la guarda y custodia compartid por semanas alternas. D. Armando tiene plena disponibilidad actualmente para sumir la misma, actualmente se encuentra en situación de retiro como guardia civil, con libertad de organización de su trabajo como abogado, todo ello, de acuerdo con los actuales criterios jurisprudenciales que consideran dicho sistema como el más razonable en interés d ellos menores ( STS 390/2015 de 26 de junio, entre otras)

Consecuencia de lo anterior, se interesa que los gastos extraordinarios sean satisfechos en un 70 % por la madre, por tener un mayor patrimonio o capacidad económica que el padre, y en un 30 % por el padre, al haberse vulnerado los arts. 145, 145 c/c en relación con los arts. 24.1º y 2º CE.

*De forma subsidiaria, y en el caso que no se reconozca el régimen de guarda y custodia compartida, se interesa una modificación del régimen de comunicación y estancia más amplio que el fijado en sentencia, con el que no se está conforme y se estima insuficiente, concurriendo incongruencia omisiva, vulnerando el art. 24.1º CE, con un mayor reparto de tiempo o ampliación de los periodos de comunicación y estancia del progenitor no custodio con sus hijas tanto en régimen ordinario, en vacaciones y en el desarrollo de la vida cotidiana de las menores, dada la cercanía de los domicilios.

*Se interesa que los Gastos de las viviendas: Hipotecarios, comunidad e impuestos se harán cargo respectivamente, D. Armando de los derivados de la vivienda adquirida por él sita CALLE001 nº NUM004, NUM005 de Arroyo de la Encomienda ( Valladolid) y Dª Violeta, respecto a los adquiridos por ella, sita en CALLE000 nº NUM002, NUM003 de Valladolid.

Por la parte apelada, se OPONE al recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos, añadiendo que las conclusiones del informe psicosocial llevado a cabo en trámite de apelación , con entrevista con los progenitores y exploración de las menores, 1 año después del su adopción, confirma la idoneidad del régimen acordado en interés de las menores. Respecto a la contribución de los progenitores a los gastos extraordinarios fijado en sentencia, se muestra conforme, sin que la herencia percibida por Dª Violeta, modifique su capacidad económica. ( su madre tiene un dº de usufructo vitalicio ).

Por el Ministerio fiscal, se interesó que se desestime el recurso y se confirme la sentencia dictada en la instancia, mostrándose conformes la motivación y conclusiones de la juzgadora, especialmente teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde la adopción de dicho régimen de guarda/custodia y régimen de visitas, adoptado por auto de medidas provisionales, mantenido en la sentencia, con audiencia de las menores, y de acuerdo con el informe psicosocial llevado a cabo en trámite de apelación, todo ello sin pérdida de relación afectiva paterno filial, Igualmente interesa que se mantenga el criterio adoptado en materia de reparto de los gastos extraordinarios.

SEGUNDO.- PRUEBA EN SEGUNDA INSTANCIA, VISTA

Esta Sala acordó por auto de 16 de junio del 2022 la admisión de la prueba de informe psicosocial ( en lo sucesivo IPS) y la documental, oficio a la Consejería de hacienda de la Junta de castilla y León, solicitadas en el recurso de apelación.

Tras la práctica de la prueba acordada y la correspondiente vista, en sus conclusiones la parte apelante no reitera el primero de los motivos de apelación invocados al haberse admitido la intervención de expertos o profesionales cualificados y la emisión del correspondiente informe por parte del equipo técnico psicosocial adscrito al Instituto de medicina Legal y Ciencias Forenses ( IML-CF) de Valladolid, de fecha 4.11.2022, unido a autos, apartado 57 del visor de este rollo de apelación, como tampoco por la inadmisión de más prueba documental relativa a averiguar la capacidad económica de Dª Violeta, dada el oficio remitido por la Junta de Castilla y León( apartados 50 y 51 del visor), mostrándose disconforme con las conclusiones del informe psicosocial, e insistiendo en lo solicitado en su escrito de apelación sobre guarda y custodia compartida sobre las 2 hijas menores y el resto de los hechos ya expuestos.

Por la parte apelada y el Mº Fiscal se volvieron a ratificar en sus respectivas pretensiones contenidas en sus escritos de recurso y oposición al recurso de apelación anteriormente reseñados.

TERCERO.- SOBRE LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA

La STS 257/2013 de 29 de abril, haciéndose eco de la STS 496/2011 de 7 de julio, declaró como doctrina jurisprudencial:

" Que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea."

La mencionada STS 496/2011, de 7 de julio , aunque casó la sentencia de la Audiencia Provincial, vino a aceptar varios de los requisitos para la custodia compartida enumerados en ella (a excepción del requisito del mutuo acuerdo de los progenitores por ser contrario al art. 92 C.C .) y, de hecho, dice expresamente que algunos de estos criterios vienen a coincidir con los enumerados en su propia y anterior sentencia sobre el mismo asunto, STS 623/2009 ). Excluido el del mutuo acuerdo, dichos criterios son:

"muy bajo nivel de conflicto entre los progenitores; buena comunicación y cooperación entre ellos; residencias cercanas o geográficamente compatibles; rasgos de la personalidad y carácter de los hijos y los padres compatibles, estilos educativos de los progenitores similares o compatibles; edad de los menores y número de hermanos que permitan su adaptación; cumplimiento por los progenitores de sus obligaciones económicas; respeto mutuo por ambos progenitores; que no haya excesiva judicialización de la separación o divorcio; existencia de un vínculo afectivo de los niños con ambos padres y que acepten este tipo de custodia [...]. En definitiva, características de los progenitores como madurez personal y capacidad para separar el plano de pareja de sus roles como padres"

Aplicando dicha doctrina a la presente litis, debe tenerse en cuenta el contenido del IPS( apartado 57 del visor), cuyo objeto es precisamente valorar la idoneidad de los progenitores para dicho ejercicio y régimen de visitas y comunicaciones más adecuado entre las 2 hijas menores y el progenitor no custodio, informe que se ha elaborado con entrevistas con ambos progenitores el 27 de septiembre del 2022 y la exploración de las menores Asunción y Benita de 14 y 10 años respectivamente, cursando 3º ESO y 5º EPO, con resultados académicos positivos y adecuada adaptación a sus grupos de iguales, presentando un desarrollo evolutivo normal para sus respectivas edades en aspectos intelectuales, de socialización y emocionales, las cuales expresan su preferencia por continuar viviendo con su madre y poder estar con su padre como han venido haciendo hasta ahora, exceptuando lo miércoles, que según exponen, prefieren que ese día no tengan visitas con su progenitor.

Dicha decisión ( no aumentar el tiempo de permanencia con su padre) está motivada porque ha sido su madre quien se ha dedicado en mayor medida a las tareas de crianza y educación a los largo de sus vidas, habiendo contado el padre para las actividades de menor implicación afectiva, como es llevarlas o recogerlas del colegio y a actividades extraescolares.

Ciertamente ambas tienen una imagen positiva de ambos progenitores, pero destacan una mayor confianza y afinidad con la figura materna, añadiendo que es en el domicilio materno donde tienen sus pertenencias, se concentran más a la hora de estudiar, hay más espacio, y donde se sienten más identificadas en dicho entorno.

Esta audiencia de las menores, la cual ya fue llevada a cabo por la Jueza de instancia en la pieza de medidas provisionales, y que fue determinante para que la Sra. magistrada decidiera en su sentencia otorgar la guarda y custodia de las menores a la madre con un régimen de visitas a favor del padre, se justificó en el hecho que toda la organización familiar previa a la ruptura familiar pesaba sobre la madre, habiendo sido ésta la encargada durante todos estos años de la atención y cuidado de las niñas, lo que supone una mayor continuidad y estabilidad en la vida de las menores, dada la poca implicación de D. Armando en sus vidas hasta el momento de la separación y de ahí que el cambio interesado por el mismo produciría un cambio significativo en la organización diaria comprometiendo la estabilidad que las menores tienen en la actualidad.

Concluye el informe que los más aconsejable es mantener el régimen acordado en sentencia de instancia.

Partiendo de las conclusiones de dicho informe y del resultado de la exploración de la menores efectuada por el equipo técnico especializado, cuyas preferencias y conclusiones son concluyentes, unido al funcionamiento satisfactorio de dicho régimen desde que se estableció por auto de medidas y los propios deseos manifestados por las menores, especialmente por Asunción ( 14 años) y de Benita, que tienen su razón de ser, junto con las conclusiones del Mº Fiscal, esta Sala debe concluir que lo más beneficioso para el interés de ambas menores es mantener el régimen de guarda/custodia y régimen de visitas con el progenitor no custodio acordado en la sentencia de 1ª instancia de acuerdo con los motivos ya expuestos, que no han sido desvirtuados por prueba en contrario, siendo insuficiente para proceder a un cambio de régimen de guarda/custodia, los deseos de D. Armando de estar más tiempo con sus hijas porque ahora tiene mayor disponibilidad al encontrarse jubilado de su profesión de Guardia Civil y su actual actividad de abogado ejerciente, que le permite tener más tiempo para dedicarlos a sus hijas, admitiendo el propio D. Armando, la realidad del mayor apego de las niñas con la madre y que su papel en el desarrollo familiar era más relevante, lo que fue consentido por el mismo para evitar una situación de conflicto.

No debe olvidarse que el principio del interés superior de las menores determina la decisión a adoptar, principio recogido en nuestro art. 92 c/c y art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño de 20.11.2011 y art. 2 de la LO 1/96de Protección Jurídica del Menor, y en este caso, las preferencias de las hijas menores ( una tiene 14 años ), las consideraciones del informe psicosocial ya expuestas y la buena evolución del régimen de guarda/ custodia y régimen de visitas desde la fecha en que fue adoptado, deben de priorizarse respecto al interés del padre, todo lo cual da lugar a que el recurso interpuesto deba ser desestimado, confirmando la sentencia de instancia.

En este sentido debe indicarse el criterio adoptado por esta Sala en sentencia de 14 de octubre del 2022 , resolución que tuvo en cuenta la concluyente exploración d ellos menores( 14 y 12 años), y el dictamen de peritos a la hora de decidir sobre el régimen de guarda y custodia.

CUARTO.- SOBRE EL RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN Y ESTANCIA

a) Incongruencia omisiva sobre determinados aspectos donde existía acuerdo entre las partes o coincidencia procesal o sobre los que no se ha pronunciado la sentencia.

Dicho motivo, de naturaleza procesal no puede admitirse porque para que exista infracción del art. 218.1º LEC y se vulnere el art 24.1º CE ( tutela judicial efectiva) en este caso, el recurrente debería acreditar en qué aspectos existe acuerdo entre las partes o coincidencia procesal, pues de las posiciones manifestadas en sus respectivos escritos, no se deduce la realidad de dicha afirmación.

Asimismo, debe indicarse que en la resolución del objeto de este tipo de procesos que afectan a los derechos de los menores rige el principio general proclamado en el art. 752 LEC, la conformidad de las partes sobre los hechos no vinculará al tribunal y el principio de indisponibilidad del objeto del proceso, art. 751 LEC.

Lo cierto es que no estima la Sala dicha incongruencia por omisión al no haberse detallado de forma expresa por qué no se amplía el régimen el régimen de vistas en los extremos interesados por el recurrente, limitándose a resolver sobre lo pedido que no es otra cosa que fijar el régimen de guarda y custodia a favor de la madre y fijar un determinado régimen de vistas y comunicación, de acuerdo al razonamiento efectuado a lo largo del fundamento de derecho 2º de la sentencia, sin que el hecho de no aceptar lo pedido por el recurrente sobre los días y lugares de efectuar las entregas o ampliar las visitas intersemanales, incurra en incongruencia, sino más bien en desestimación tácita de dichas peticiones.. ( STS 20.9.2017 y de 10.1.2017 o STC 11.2.1998 y 10.3.1998)).

b) Sobre la petición alternativa de una ampliación del periodo de tiempo de comunicación y estancias del padre con sus 2 hijas menores respecto al fijado en la sentencia, interesando que estos tiempos se repartan al 50 %.

La parte recurrente lleva a cabo dicha petición al estimar insuficiente el régimen de comunicación y estancia con sus hijas menores con fundamento en la proximidad domiciliaria de ambos progenitores y la plena disponibilidad del padre, considerando que no existe impedimento para añadir una visita intersemanal y que las hijas menores pernocten en su domicilio y puedan ser trasladarlas al día siguiente al centro escolar, además de añadir otro día de visita intersemanal( la tarde de los lunes) o la posibilidad de pernoctar el domingo del régimen de fin de semana que tiene atribuido, llevando a las niñas el centro escolar el lunes por la mañana, ahorrando un traslado a las mismas para así aprovechar mejor el domingo, o sobre los horarios y modos de entregas en los periodos de vacaciones o comunicaciones telemáticas o no haberse pronunciado la asistencia de menores a eventos familiares como bodas bautizos o comuniones.

Sobre todas estas cuestiones han sido preguntadas las 2 menores en su exploración con el equipo técnico psicosocial, las cuales( una con 14 años, a los efectos de valorar su grado de madurez) han manifestado, además de continuar viviendo con su madre, que preferirían que ese día ( los miércoles) no tener visitas con su progenitor, describiendo los motivos por los que no desearían aumentar el tiempo de permanencia con su padre, los cuales ya han sido expuestos a la hora de decidir sobre mantener el régimen de guarda y custodia( la menor implicación afectiva del padre) y mayor confianza y afinidad con la figura materna) añadiendo que en el domicilio materno es donde tienen sus pertenencias, se concentran más a la hora de estudiar, hay más espacio y es el entorno con el que se sienten más identificadas,

Ampliar dicho régimen de estancias, cambios en el modo/horario de entregas, más pernoctaciones, modificar el desarrollo de la vida cotidiana, los periodos de vacaciones, modificando un sistema de comunicación que ha venido funcionando correctamente manteniendo una adecuada evolución emocional y afectiva de las menores con respecto a su progenitores por el interés del padre, no puede estimarse, ya que ninguna prueba se ha practicado en autos que justifique que dicha ampliación del sistema de estancias, cambiar la forma de hacer las entregas en domicilios u otro modo de llevar a cabo las comunicaciones entre las hijas y su padre, sea más beneficiosos para las menores que el actual régimen sobre el que las mismas han manifestado su preferencia a continuar y esta misma conclusión es recogida en el informe psicosocial y en el propio informe del Mº Fiscal.

Y lo mismo debe concluirse sobre la asistencia a eventos familiares, donde fuera del acuerdo que pudiera existir entre las partes y de las propias menores al respecto, la asistencia a estas celebraciones de las menores deberán ajustarse a los periodos de visitas y estancias establecido en sentencia.

Por todo ello, debe igualmente desestimarse el recurso de apelación sobre tales extremos.

QUINTO.- SOBRE CONTRIBUCIÓN A LOS ALIMENTOS Y GASTOS EXTRAORDINARIOS Y VIVIENDA FAMILIAR

a) Se alega la vulneración de los arts. 145 y 146 c/c en relación con el art. 24 CE respecto a la obligación de alimentos.

En cuanto a la pensión de alimentos fijada en sentencia, 500 €/mes a favor de las 2 hijas, nada se ha pedido de forma concreta en el escrito de recurso ( se pretendió introducir esta petición en la vista de apelación, lo que procesalmente no es procedente, como se dijo en Sala) , siendo este un motivo suficiente para desestimar cualquier modificación de dicho importe, ya que en el punto 8 de la petición efectuada en su recurso, se está refiriendo únicamente a la contribución a los "gastos extraordinarios" en los términos interesados, pero no hace una petición de modificación de la pensión alimenticia fijada en sentencia, por lo que procede confirmar y mantener dicho importe.

b) Con relación a la contribución a los gastos extraordinarios.

Se recurre lo acordado en sentencia, " serán abonados por mitad", y admitida en trámite de apelación la prueba documental interesada para justificar una mayor contribución de Dª Violeta ( 70 %) respecto a D. Armando ( 30 %)( apartado 51 del visor) como consecuencia de la mayor capacidad económica de Dª Violeta respecto a la de D. Armando, pero lo cierto es que de la información fiscal del impuesto de sucesiones ( fallecimiento del padre de Dª Violeta), no puede concluirse lo pedido por el recurrente.

Así, es cierto que la base imponible por los bienes dela herencia es de 319.442,71 €, siendo el bien principal una vivienda/garaje y trastero, de naturaleza ganancial, en la que vive su madre, Dª Coral, y por ello usufructuaria de la misma además de su condición de propietaria de la otra mitad, dada su condición de ganancial..

Respecto al dinero no ganancial, asciende a 33.345,52 € y el valor transmitido en acciones y fondos son de 110.682,46 €, sobre el que igualmente existirá un dº de usufructo vitalicio a favor de la esposa del difunto y madre de Dª Violeta.

Por ello, debemos concluir que los bienes de dicha herencia no determinan una mayor capacidad económica de Dª Violeta respecto a D.. Armando para justificar una contribución en los gastos extraordinarios distinta del 50 %, tal y como se acordó en sentencia y se concluye por el Mº Fiscal. No hay infracción del art. 145 y 146 c/c

El motivo debe ser desestimado.

c) Sobre los gastos de la vivienda familiar.

La parte recurrente en su recurso interesa que Dª Violeta se haga cargo del pago de la cuota hipotecaria que grava la vivienda familiar sita CALLE000 nº NUM002- NUM003 de Valladolid, además del IBI, comunidad y gastos de consumo de dicha vivienda adquirida por ella, ya que D. Armando se hace cargo de los mismos gastos respecto de su vivienda sita en Arroyo de la Encomienda, CALLE001 nº NUM004, NUM005, frente al pronunciamiento efectuado en sentencia que atribuye los gastos derivados de la propiedad de dicha vivienda por mitad, y los derivados del uso, a Dª Violeta hasta que se liquide la sociedad legal de gananciales disuelta.

Para justificar esta petición se alega que Dª Violeta es propietaria titular junto con la sociedad de gananciales de determinada cuota por hallarse la misma en proindiviso, no obstante en la vista de apelación, se reconoce que esta vivienda es privativa de Dª Violeta, pero se está pagando con dinero ganancial.

Por tanto, la petición efectuada realmente no es motivo de este recurso de apelación, ya que pese a poder deducirse del texto de la sentencia que dicha vivienda es ganancial, lo cierto es que se admite por las partes su carácter privativo y los pagos o aportaciones efectuadas para el pago de la cuota hipotecario y demás impuestos correspondientes a la propiedad de dicha vivienda se han efectuado con dinero ganancial, por lo que se determinará en el momento en que se liquide la sociedad de gananciales conforme dispone el art. 1354 c/c, sin que proceda hacer pronunciamiento alguno al respecto.

SEXTO.- COSTAS PROCESALES

Aunque se rechaza el recurso, no cabe hacer imposición de costas procesales de esta alzada en cuanto que entre las diversas que planteaba incluía el régimen de guarda y custodia de las menores, cuestión que ofrecía dudas fácticas que de ordinario se presentan en casos similares al analizado por la habitual incertidumbre de la mejor decisión a tomar con la finalidad de facilitar la idoneidad de los contactos entre los hijos y sus progenitores, y justifican tal decisión en aplicación del art. 398.1º en relación con el art. 394.1º de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,