Sentencia Civil 1076/2023 Audiencia Provincial Civil de Valladolid nº 3, Rec. 756/2022 de 06 de octubre del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia de fecha 8 de marzo de 2022 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n º 4 de Valladolid, en la que se estimó sustancialmente la demanda interpuesta por la parte actora, en la que se ejercitaban acciones de nulidad de condiciones generales de la contratación acumuladas a otras de reclamación de cantidad , se interpone ahora por la parte demandada el presente recurso de apelación en el que se solicita que se revoque la sentencia de instancia y se desestime parcialmente la demanda en su día formulada frente a ella, en concreto, solicita se deje sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula referida a la comisión de apertura y se le absuelva de la condena al pago de la misma, igualmente se solicita se deje sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula que impone a los prestatarios la obligación de contratar un seguro de vida y, por último ,se deje sin efecto la declaración de nulidad del contrato de cobertura de operaciones financieras (SWAP), así como la condena al pago de las cantidades que a consecuencia de su aplicación se han cobrado de más por el banco.

Por su parte, la demanda se opone a la estimación del recurso y alega, además ,la vulneración del art. 458.2 de la LEC por parte de la recurrente en la interposición del mismo.

SEGUNDO-Con carácter previo a conocer del fondo del asunto, debemos entrar a analizar la alegación realizada por la parte apelada relativa a la vulneración del art. 458.2 de la LEC por parte de la recurrente en la interposición del recurso .

Pue bien ,al respecto decir que no existe tal vulneración ,pues los cuatro motivos que alega la apelada para ello no tienen virtualidad alguna; en primer lugar, alega que se ha confundido la apelante trascribir el Fallo de la sentencia que recurre, lo cual es cierto, pero no es más que un error material intrascendente ,en tanto el procedimiento está perfectamente identificado y no da lugar a ninguna duda de cuál es la sentencia que se impugna; en segundo lugar, dice la apelada que las alegaciones del recurso inducen a confusión pues se refiere a los actores como si de una sociedad mercantil se tratara y hace alegaciones que en ocasiones no tienen que ver con el objeto del pleito ,todo lo cual puede ser valorado en el momento de examen del recurso y no con carácter previo ,a efectos de su admisibilidad; en tercer lugar se dice que se introducen hechos nuevos en el recurso que no se alegaron en la instancia, lo cual igualmente se valorará en el momento de realizar los motivos concretos del recurso y, por último ,se dice que no se conocen los pronunciamientos de la sentencia de instancia que se recurren, lo cual no es cierto ,pues están perfectamente identificados y a continuación pasaremos a su análisis individualizado.

TERCERO.-Comenzando por el motivo de impugnación que se refiere a la comisión de apertura ,decir que esta cuestión ha sido resuelta recientemente por esta Sala en diversas sentencias, entre otras en la nº 689/2023 de 15 de junio ,de modo que siendo el asunto resuelto en dicha sentencia análogo al que aquí nos ocupa ,vamos a reproducir los argumentos expuestos en la referida resolución :

".....SEGUNDO. - Planteado en estos términos el recurso, reducido a la

cuestionada validez de la comisión de apertura, las dudas que ha suscitado esta

cláusula, dando lugar a cambios de criterios del propio Tribunal Supremo que

obligaron a sí mismo a modificar los criterios de esta Sala, que venía considerando,

como la mayoría de las Audiencias Provinciales, el carácter abusivo de estas

cláusulas impuestas por las entidades de crédito en la generalidad de los contratos

de préstamos hipotecarios, por entender que la recepción de la solicitud de

préstamo, el estudio propiamente dicho de la solvencia, etc., son actividades

internas de la entidad bancaria que por sí mismas no proporcionan servicio real al

cliente que justificase la retribución, fueron resueltas inicialmente por las Sentencias

de 23 de enero de 2019 de Pleno del Tribunal Supremo que, al analizar la posible

abusividad de la comisión de apertura y examinar la normativa sectorial aplicable al

caso, consideraba que no es ajena al precio del préstamo, sino que, por el contrario,

el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del

precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la

entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a

actuaciones o servicios eventuales. Por esa razón la Sala concluía que la comisión

de apertura no era susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de

control de transparencia, que consideraba superado o cumplido porque "es de

general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la

gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión

de apertura además del interés remuneratorio".

Posteriormente el Tribunal Supremo mediante auto de 10 de septiembre de 2021

planteó ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea una petición (cuestión)

prejudicial para despejar las dudas respecto a si la jurisprudencia del mismo sobre la

comisión de apertura era contraria o no al Derecho de la Unión Europea ante la

distinta interpretación que han dado los tribunales la respuesta que dio el TJUE en

su sentencia de 16 de julio de 2020 a las cuestiones que se le plantearon sobre la

comisión de apertura en los préstamos y créditos hipotecarios.

Mediante dicho planteamiento se vino a cuestionar por el propio Tribunal

Supremo la validez de la cláusula de comisión de apertura, o mejor los criterios de

interpretación que deban aplicarse a la misma, que este tribunal en sus Sentencias

de 23 de enero de 2019 consideró que dicha comisión es parte del precio y como tal

un elemento esencial del contrato que no puede ser objeto de control de contenido,

que era el criterio seguido por esta Sección de la Audiencia Provincial de Valladolid

hasta la sentencia del TJUE citada, lo que motivó que esta Sala acordase la

suspensión de la resolución de los recursos en los que se planteaba el carácter

abusivo de la comisión de apertura hasta que por el TJUE se resolviese la cuestión

prejudicial planteada.

TERCERO. - Resuelta referida cuestión prejudicial por el TJUE por sentencia de 16 de marzo de 2023, ante las dudas de interpretación que suscitaba el contenido de la misma esta Audiencia Provincial consideró conveniente mantener la suspensión o no realizar el oportuno señalamiento para la deliberación votación y fallo hasta que por el Tribunal Supremo se pronunciase sobre dicha cuestión al objeto de unificar criterios sobre la misma. Finalmente el Tribunal Supremo con fecha 29 de mayo de 2023 ha dictado la primera sentencia resolviendo un recurso de casación sobre un contrato de crédito hipotecario con consumidores, en el que figuraba una cláusula sobre comisión de apertura, aplicando y/o interpretando la sentencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea antes citada, en la que advierte expresamente que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de este tipo de cláusulas, lo que hace necesario comprobar si la sentencia recurrida en cada caso aplica adecuadamente los criterios fijados por el TJUE, en cuya interpretación debemos partir de los criterios aplicados por el Tribunal Supremo en el caso concreto examinado en dicha sentencia, en la que modifica su doctrina contenida en la sentencia de pleno 44/2019, de 23 de enero, en el sentido de que, al no formar parte de la comisión de

apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la

Directiva 93/13/CEE, puede ser objeto de control de contenido (abusiva) aunque sea

transparente, y señala que "para evaluar el control de transparencia la Sala parte del

concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio,

concesión o tramitación del préstamo hipotecario asumido en el apdo. 57 de la

sentencia del TJUE que indica que el destino de la comisión de apertura es, de

acuerdo con la normativa nacional pertinente, cubrir el coste de las actuaciones

relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito".

CUARTO. - Partiendo de estos criterios, debemos estimar que en el caso que

nos ocupa, en el que en la cláusula Cuarta, con el enunciado de "Comisiones" se

establece: "- Comisión de apertura: "la parte prestataria abonará en concepto de

comisión de apertura mil quinientos dos Euros sobre el capital total del préstamo, por

una sola vez, cuya comisión se liquidará y percibirá por la entidad acreedora en el

momento de formalizar la operación", la cláusula cumple con lo previsto en el apdo.

4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, que imponía que la comisión

debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o

tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la

entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; que debía integrarse

obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente

"comisión de apertura"; que dicha comisión se devengaría de una sola vez; y que su

importe, forma y fecha de liquidación debía estar especificados en la propia cláusula,

que en gran medida se han mantenido en la normativa posterior - así, la Orden de

28 de octubre de 2011, e incluso la actual Ley Reguladora de los Contratos de

Crédito Inmobiliario de 15 de marzo de 2019 (art. 14.4 ) ; extremos o requisitos que

concurren en la cláusula que nos ocupa como se infiere de su propia redacción y

contenido. Así mismo consta en la escritura que el Notario dio fe de que las

condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del

documento público, así como que ninguna de las cláusulas no financieras del

contrato implica para la parte prestataria comisiones o gastos que deberían haberse

incluido en las cláusulas financieras.

Que la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida de la comisión era

fácilmente comprensible por un consumidor, pues la cláusula figuraba claramente en

la escritura pública, individualizada y resaltada como un pago único e inicial y se

disponía de una sola vez de la totalidad del crédito, como ocurría en el supuesto

examinado por el Tribunal Supremo y sucede en este caso.

Que la carga económica era conocida, pues el coste estaba predeterminado e

indicado numéricamente y, además, el prestatario supo de su cobro en la misma

fecha.

Que, como ocurre en el supuesto examinado por el Tribunal Supremo, tampoco

existió en este caso solapamiento de comisiones por este mismo concepto (estudio y

concesión del préstamo), pues no consta que se cobrara por ello otra cantidad

diferente. El resto de las comisiones que constan en el documento corresponden a

otros servicios claramente diferenciados.

Finalmente, de acuerdo con el criterio del Tribunal Supremo, no podemos

considerar que el importe cobrado sea desproporcionado, pues supone un 1% del

capital prestado (150.200 euros), y según las estadísticas del coste medio de

comisiones de apertura en España accesibles en Internet, como dice la sentencia

citada, oscila entre el 0,25% y el 1,50%.

Por todo ello debemos considerar que la cláusula objeto de impugnación es

transparente y no es abusiva, por lo que procede estimar el recurso...."

En el presente caso, se dan las mismas condiciones que en el supuesto anterior y que en el analizado por el T. Supremo, con la diferencia ,intrascendente a los efectos que nos ocupan ,de que la comisión de apertura es del 1 % en el préstamo de fecha 27-4-2007 (sobre un capital de 180.000 euros) por lo que es plenamente aplicable la doctrina anteriormente expuesta.

Así pues, se estima el recurso y se deja sin efecto la declaración de nulidad efectuada por la sentencia de instancia, respecto de la cláusula que impone el pago de una comisión de apertura, y la consiguiente condena al pago de la cantidad de 1.800 euros e intereses.

CUARTO.- La siguiente cuestión se refiere a la nulidad de la cláusula que impone a los prestatarios la obligación de contratar un seguro de vida. Pues bien ,al respecto hay que decir que el recurso debe ser estimado ,en tanto no existe ninguna cláusula que imponga expresamente la contratación de un seguro de vida, con lo que es imposible declarar su nulidad ,tal y como hace la sentencia de instancia, y aunque se solicita la declaración de nulidad del cláusula 5ª y, como consecuencia, de la obligación de contratar el seguro de vida ,la declaración de la sentencia no se compadece exactamente con lo solicitado por la parte actora que no impetra la nulidad de la cláusula que contiene la obligación de contratar un seguro de vida, sino de la cláusula 5ª de la que deriva dicha obligación ,lo cual no es lo mismo, incurriendo así la sentencia en incongruencia extra petita ,así como en incongruencia interna (pues reconoce la inexistencia de dicha cláusula),vulnerando así lo establecido en el art. 218 de la LEC.

QUINTO.- El ultimo objeto de apelación se refiere a la declaración de nulidad del contrato de cobertura de operaciones financieras (SWAP), así como la condena al pago de las cantidades que a consecuencia de su aplicación se han cobrado de más por el banco .Se fundamenta la petición en que la acción para exigir la nulidad del referido contrato ha caducado; en segundo lugar se argumenta que el contrato ha sido válidamente celebrado, subsidiariamente se solicita la aplicación del art. 1.105 del C. Civil y, subsidiariamente a lo anterior, la aplicación de la facultad moderadora de los tribunales para fijar la indemnización. Siendo cuatro las peticiones formuladas ,se analizará cada una de ellas por separado :

A- Caducidad de la acción :esta alegación debe ser desestimada, pues no fue argumentada en la contestación a la demanda ,suponiendo la introducción de un hecho nuevo en el procedimiento ,de modo que estando proscrita la mutatio libelli en nuestro ordenamiento jurídico por el art.456 de la LEC, no procede entrar ni siquiera a valorar la misma. En este sentido ,la STS nº 246-2016 de 13 de abril estableció que ... "como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre ), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC . Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta."

B- Validez del contrato :se basa el recurso en dos alegaciones fundamentales, a saber, que Abanca cumplió la normativa existente en ese momento sobre la contratación relativa a los deberes de información ,sin que le sea exigible el cumplimento de la normativa aprobada posteriormente y, en segundo lugar, que conforme al art. 217 de la LEC incumbe a los actores acreditar su condición de consumidores, así como que no fueron debidamente informados por la entidad bancaria de los riesgos que asumían y, en definitiva ,que no conocían las posibles consecuencias del contrato que estaban celebrando.

Pues bien, al respecto decir que la mayoría de estas cuestiones están debidamente resueltas en la sentencia recurrida a la que expresamente nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias. No obstante, conviene puntualizar lo siguiente: que de la documental aportada se deduce claramente la condición de consumidores de los actores ,en tanto en la escritura de préstamo hipotecario consta que actúan en su propio nombre y derecho y de la misma no se deduce que lo hicieran en nombre de una sociedad para dedicar la vivienda o el préstamo a actividad económica ninguna, siendo por ello la parte demanda quien ,conforme al art. 217 de la LEC, debe acreditar los hechos obstativos a dicha consideración de consumidores, lo que no ha efectuado en modo alguno.

Por otra parte, no es suficiente para que la entidad bancaria salve su responsabilidad ,el hecho de haber cumplido con la normativa legalmente exigible en el momento de la contratación sino que, como dice el Auto del T. Supremo de fecha 7 de junio de 2023... "además, olvida el banco recurrente que esta sala ha declarado que no basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés ( SSTS 195/2016, de 29 de marzo, 689/2015, de 16 de diciembre, 31/2016, de 4 de febrero, o la más reciente STS 631/2022, de 27 de septiembre)..." sin que de la documentación aportada se deduzca en modo alguno que se proporcionó dicha información a los apelados .A este respecto, la última de las sentencias citadas estableció que ... "No es óbice para el cumplimiento de este deber de información que el contrato se firmara antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, porque con anterioridad a dicha incorporación, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. A lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa (por todas, sentencias de esta Sala 742/2015, de 18 de diciembre, 669/2016, de 14 de noviembre, y 7/2017, de 12 de enero)."

Es por ello, por lo que no constando en las actuaciones que la entidad informara a los clientes del contenido y de los riesgos del contrato que estaban firmando y siendo suya la obligación de acreditar tal circunstancia, conforme al art. 217 de la LEC, es por lo que este concreto motivo de apelación debe ser desestimado.

C-Aplicación del art. 1.105 del C. Civil :no procede en tanto nos encontramos ante un contrato aleatorio (que ,según e art. 1.790 del C. Civil, es aquel por el que una de las partes, o ambas recíprocamente, se obligan a dar o hacer alguna cosa en equivalencia de lo que la otra parte ha de dar o hacer para el caso de un acontecimiento incierto o que ha de ocurrir en tiempo indeterminado),como unánimemente reconoce la jurisprudencia, cuya esencia es, precisamente, la imprevisibilidad y más concretamente la de la fluctuación de los tipos de interés ,de modo que siendo dicha circunstancia una de las características esenciales del contrato en cuestión, no puede utilizarse a los efectos de exonerar de responsabilidad a la apelante .Por otra parte, se alega al respecto que Abanca proporcionó toda la información de que disponía y cumplió con todas sus obligaciones, lo que, como hemos visto anteriormente ,no es cierto.

D- aplicación de la facultad moderadora de los tribunales para fijar la indemnización : tampoco procede la aplicación de dicha facultad ,en tanto la pretensión de la apelante se basa en la condición de sociedad mercantil de la parte actora ,lo cual no es cierto, pues se trata de un matrimonio cuyos miembros tienen la condición de consumidores, tal y como se ha razonado anteriormente.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso, determina que no proceda hacer imposición de las costas de esta segunda instancia de acuerdo con lo establecido en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que proceda modificar la imposición efectuada en la instancia a la parte demandada, aunque también implique la estimación parcial de la demanda, toda vez que no solo cabría apreciar la existencia de dudas de derecho sobre la principal cuestión controvertida, sino que además el hecho de no considerar abusiva la cláusula de comisión de apertura obedece a un criterio jurisprudencial muy reciente ( sentencia de 29 de mayo de 2023), posterior a la sentencia recurrida, y sobre la que no ha sido uniforme la doctrina, e incluso han existido cambios de criterios en el propio Tribunal Supremo como antes exponíamos. Igualmente ,ocurre con la revocación de la declaración de nulidad de la cláusula de seguro de vida, toda vez que su efecto es nulo ,pues no existe condena alguna en dicho sentido ,ni obligación por parte de los prestatarios de mantener dicho seguro, pues es de pago anual ,no de prima única, ni consta que hayan realizado ningún pago del mismo. Por último, la solicitud de nulidad de la cláusula que impone la obligación de contratar un SWAP es la pretensión de más entidad económica de todas las ejercitadas, lo que refuerza la sustancialidad del a estimación de la demanda.

Vistos los anteriores preceptos y demás de general y pertinente aplicación