Sentencia Civil 392/2024 Audiencia Provincial Civil de Valladolid nº 3, Rec. 616/2023 de 06 de mayo del 2024

PRIMERO. - La representación procesal de la entidad WIZINK BANK, S. A., recurre en apelación la sentencia de instancia que, estimando la demanda formulada contra esta por Dña. Marcelina, "declara la nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre las partes en fecha 14 de febrero de 2013 por el carácter usurario del interés remuneratorio, con la obligación del demandante de devolver únicamente el capital dispuesto recibido, y si hubiera satisfecho parte de aquel junto a otros conceptos, estos se imputarán al capital, debiendo la demandada reintegrarle aquellas cantidades que hayan excedido del capital prestado más intereses legales, lo que se determinará en ejecución de sentencia".

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada, que muestra su disconformidad con tales pronunciamientos.

Fundamenta su impugnación, después de indicar que el Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de febrero de 2023 aclara que el interés pactado en un contrato revolving es notablemente superior si la diferencia entre el tipo de mercado y el pactado supera los 6 puntos porcentuales, alegando que el precio de la tarjeta suscrita por el actor no es usurario pues en la TAE del contrato no supera en más de 6 puntos el tipo de interés del mercado para el año de contratación, en concreto que el contrato es de febrero de 2013 y contiene una TAE del 26,82%, y según el Boletín Estadístico el TEDR aplicable en el año 2013 era del 20,90%, lo que supone una TAE el 21,20.

En segundo lugar alega que las acciones restitutorias de los intereses remuneratorios declarados usurarios han prescrito parcialmente, señalando que el artículo 3 de la Ley de represión de la usura no implica la inexistencia de prescripción y no puede admitirse la fijación del dies a quo del plazo de prescripción de la acción restitutoria en el momento de la declaración de la usura por los motivos que expone, precisando que el dies a quo debe establecerse en el momento del pago de los intereses, y/o subsidiariamente debe establecerse en la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2015, por lo que solo podrían reclamarse los intereses abonados durante los últimos cinco años y 82 días por las razones que aduce y conforme a la jurisprudencia que cita.

Finalmente alega que la estimación del recurso implica una estimación parcial de la demanda, lo que determina que no proceda la imposición de costas de conformidad con el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La parte actora se opone al recurso insistiendo en la nulidad del contrato por el carácter usurario de los intereses remuneratorios por las razones que aduce, así como en su petición subsidiaria de nulidad de la cláusula de interés remuneratorio, y comisión por impago, por abusivas y por falta de transparencia, por los motivos que invoca, insistiendo en que la cláusula no supera el control de incorporación ni de transparencia, infringiendo lo establecido en el art. 80 de TRLGDCU de acuerdo con la jurisprudencia que cita para justificar, en definitiva, la desestimación del recurso y la procedencia de la imposición de costas a la demandada.

SEGUNDO. - Planteado en estos términos el recurso, para una adecuada exposición vamos a examinar por separado los dos motivos de impugnación, comenzando por el de naturaleza procesal como es la prescripción de la pretensión restitutoria.

En relación con esta excepción procesal, sobre la que ya nos hemos pronunciado en la sentencia de 10 de marzo de 2023, que seguimos en esta exposición, debemos significar que, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz es su sentencia de 20 de septiembre de 2022, que esta cuestión "" no es pacifica, si bien la mayoría de las Audiencias Provinciales han mantenido la falta de prescripción de la acción de restitución con base en dos argumentos: a) El carácter ex lege de las consecuencias de la declaración de nulidad ( artículo 3 de la Ley de Usura ) y b) el comienzo del plazo de prescripción el día en que se declara la nulidad, momento a partir del cual se puede ejercitar la acción de restitución ( artículo 1969 del Código Civil ).

La nulidad del préstamo usurario, claramente establecida por el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 , comporta una ineficacia del negocio que es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, ni es susceptible de prescripción extintiva. Dicha nulidad afecta a la totalidad del convenio con la única consecuencia, establecida en el artículo 3.Los criterios jurisprudenciales expuestos en la sentencia recurrida en apoyo de la posibilidad de prescripción de la acción de restitución se refieren a cláusulas abusivas, no a la usura. El matiz es importante, como señala la sentencia de fecha 1 de marzo de 2022 de la Sección 1º de esta Audiencia Provincial: "porque, mientras que la abusividad de una cláusula solo produce su propia nulidad (no se extiende a todo el contrato, salvo que no pueda subsistir sin dicha cláusula: art. 83 TRLGDCU ), el carácter usurario del tipo de interés remuneratorio comporta la nulidad radical y absoluta de todo el contrato, sin que produzca efecto alguno ( art. 1 de la Ley 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios).

El art. 3 de la Ley de Represión de Usura dispone que declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan solo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquella y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado.

Lo dispuesto en el expresado artículo 3, es un mandato categórico que contiene una disposición doble: la declaración de nulidad y la devolución de lo percibido que exceda del capital prestado. No se trata como señala la precitada sentencia de 1 de marzo de 2022, de una mera regulación de efectos, como pueda ser la restitución que se pueda derivar de la nulidad de una cláusula, sino de una prohibición directa de percibir algo más que el principal por parte del prestamista en caso de préstamo usurario. La disociación de acciones puede conllevar un régimen jurídico diferente en el caso de las cláusulas abusivas por su limitado alcance, pero es más discutible cuando afecta a la totalidad del contrato; sobre todo porque la seguridad jurídica que comporta la institución de la prescripción tiene razón de ser cuando la nulidad es parcial porque el contrato subsiste, pero no tanto cuando es total.

En principio, la jurisprudencia sobre la posibilidad de prescripción de la acción para reclamar la restitución en caso de usura está fijada en la STS de 14 de julio de 2009 , contraria a la prescripción de esa acción, sin que haya sido modificada hasta el momento, y sin que se pueda equiparar la posibilidad de prescripción de la acción de restitución de efectos en caso de nulidad de una cláusula abusiva con la ejercitada para solicitar la restitución impuesta como sanción por nulidad en caso de usura.

Por otra parte, los efectos restitutorios en virtud del art. 3 de la Ley 1908, se derivan de la declaración de nulidad del contrato por usurario, por lo que la interpretación lógica del art. 1969 del C. Civil que dispone: "El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contara desde el día en que pudieran ejercitarse". Lleva a situar el dies a quo, para el ejercicio de dicha acción de restitución en la declaración de nulidad del contrato por usuario, pues es de tal nulidad de la que derivan los efectos restitutorios, siendo esa declaración el momento a partir del cual se puede ejercitar la acción de restitución o, como señala la STS 434/2021 de 22 de junio , cuando "la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar", situación ésta que no concurre sino desde la invalidación del contrato"".

TERCERO. - Esta sala comparte y hace propios los criterios y consideraciones de la transcrita sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, que responde al criterio de la mayoría de las Audiencias Provinciales, toda vez que, como señala la STS de 14 de julio de 2009, " la nulidad del préstamo usurario, claramente establecida por elartículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, comporta una ineficacia del negocio que es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insanable, ni es susceptible de prescripción extintiva", por lo que los efectos de la declaración de nulidad por usura, por tanto, se aplican automáticamente y por disposición legal, en este caso en virtud delartículo 3 de la Ley Azcárate, y por ello el prestatario ni siquiera está gravado con la carga de ejercitar acción alguna de reclamación de reintegro de cantidades, porque el tribunal debe de oficio apreciar esta consecuencia, asociada indisolublemente a la declaración de nulidad contractual.

En este sentido el auto del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 señala que: "6.- Se ha planteado con frecuencia ante este Tribunal Supremo si la sentencia que, además de declarar la nulidad del contrato, acuerda la restitución recíproca de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, incurre en el defecto de incongruencia cuando tal pretensión no ha sido formulada expresamente en la demanda (especialmente, cuando el demandante no ha propuesto la restitución de lo que él mismo ha recibido en ejecución del contrato cuya nulidad solicita). En tales casos, hemos declarado que la sentencia que acuerda tal restitución no solicitada no incurre en incongruencia porque la restitución reciproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, prevista en el art. 1303 del Código Civil , no necesita de petición expresa de la parte y debe ser acordada por el Juez cuando declara la nulidad del contrato (por ejemplo, sentencias 843/2011 , de 23 noviembrey485/2012, de 18 de julio )".

De acuerdo con estos criterios resulta evidente que la obligación del órgano judicial de aplicar de oficio -- de forma inexcusable , aunque la parte no lo hubiere postulado, y como efecto inherente a la declaración de nulidad-- la restitución recíproca de prestaciones no se compadece, en el contexto de la acción de nulidad radical o absoluta, con la fijación de un plazo de prescripción para tal reintegro, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de León de 20 de septiembre de 2022, pues los efectos de la restitución están indisolublemente unidos a la declaración de nulidad, lo que impide la apreciación de la prescripción; sin olvidar que se trata de un contrato de tracto sucesivo que estaba en vigor cuando se presentó la demanda. En este mismo sentido las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 23 de noviembre de 2022 y de la Coruña de 11 de enero de 2023, entre otras muchas.

Por otra parte podemos significar que incluso en el caso de que se entendiese que la acción restitutoria podría prescribir a partir del momento en el que el prestatario tuvo conocimiento del carácter usurario de los intereses, el dies a quo no debería establecerse en el momento del pago de los intereses, ni siquiera en la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015, que alude al posible carácter usurario, como pretende la entidad demandada, sino que sería más adecuado fijarlo en las Sentencias de 4 de marzo, 4 de mayo o 4 de octubre de 2022, y más concretamente en la reciente sentencia de 15 de febrero de 2023, en la que se indica por el Tribunal Supremo los parámetros que deben emplearse en la determinación del carácter usurario el interés pactado, por lo que tampoco con este criterio habría prescrito el efecto restitutorio de la acción ejercitada.

Por todo ello no puede tener acogida este primer motivo de impugnación.

CUARTO. - Respecto al carácter usurario de los intereses remuneratorios, constatado que el interés pactado (TAE) era de 26,82%, y el interés medio en la fecha de celebración del contrato (14 de febrero de 2013) era del 20,90%, como consta en el Boletín Estadístico publicada por el Banco de España, si bien dicho interés convenido podría considerarse usurario cuando se presentó la demanda de acuerdo con la jurisprudencia existente y en concreto las Sentencias del Pleno del Tribunal Supremo de 4 de marzo y 4 de mayo de 2022, y con la decisión adoptada por el Pleno Jurisdiccional de los Magistrados integra las dos Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial con fecha 26 de febrero de 2021, en el que se llegaba a la siguiente conclusión: "la valoración judicial del carácter usurario de tipo TAE de interés remuneratorio pactado en operaciones de préstamo bajo la modalidad denominada revolving se deberá llevar a cabo mediante la comparación del tipo de interés medio fijado en las operaciones de la misma naturaleza a la fecha de la suscripción del contrato, reputándose usurario el préstamo si excede de tipo medio incrementado en tres puntos", sin embargo estos criterios han resultado alterados o precisados por la sentencia, así mismo de Pleno, del Tribunal Supremo 258/2023, de 15 de febrero, que resuelve las controversias sobre el porcentaje de que debe partirse para considerar un préstamo como un horario, estableciendo que el interés será usurario si la diferencia entre el tipo medio del mercado y el pactado supera los seis puntos.

Aplicado este criterio al caso que nos ocupa, y teniendo en cuenta que de acuerdo con dicha sentencia el TEDR (tipo efectivo de definición restringida) contemplado en el Boletín Estadístico del Banco de España es ligeramente inferior al TAE (equivalente a un TAE sin comisiones), por lo que habría que añadir cuando menos aquel un porcentaje de 0,20% o 0,30%, con lo que en el caso que nos ocupa el interés medio de referencia sería del 21,20%, es evidente que el interés pactado del 26,82 % no supera en seis puntos porcentuales a este tipo medio, lo que debe llevarnos a considerar, de acuerdo con este criterio del Tribunal Supremo, que el interés pactado, aunque es elevado, sin embargo no puede calificarse de usurario a los fines que nos ocupa, y en consecuencia a estimar este primer motivo de impugnación.

QUINTO. - La estimación de este motivo de impugnación no conlleva sin más la revocación de la sentencia, sino que obliga a examinar la pretensión subsidiaria ejercitada en la que se interesa que se declare "la nulidad de las condiciones generales del contrato de tarjeta de fecha 14/2/2013, incluidas en el anexo del reglamento de fecha 01/12/2012 (y en los reglamentos posteriores), por remisión de las cláusulas 9ª -intereses remuneratorios- y 12ª -comisiones por impago-, por no superar el control e incorporación, falta de transparencia, desequilibrio y abusividad, y su eliminación, condenando a la demandada a la devolución retroactiva con intereses por indebida aplicación de dichas cláusulas, a determinar en ejecución de sentencia".

En relación con esta pretensión subsidiaria debemos recordar que, como decíamos en la sentencia de 25 de mayo de 2020, "la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 mayo de 2013, su auto aclaratorio y posterior doctrina del TS que la ratifica, sienta que, como regla general, no cabe realizar un control de abusividad sobre lo que constituye el objeto principal del contrato. Pero seguidamente establece una importante precisión, señalando que lo que sí cabe es someter las condiciones generales a ello referidas a un doble control de transparencia. Ese doble control consiste, primeramente, en superar el filtro de incorporación o de consideración de las mismas como incluidas en el contrato ( artículos 5.5 y 7 de la LCGC), lo que se entenderá cumplido si las cláusulas son claras, concretas y sencillas, el adherente ha tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de celebrar el contrato y no son ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles; y caso de superar dicho filtro un segundo control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, que se proyecta sobre la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula en el desarrollo del contrato, lo que supone que podrá ser considerada abusiva la condición general si se llegase a la conclusión de que el consumidor no percibiría que se trataba de una previsión principal, que iba a incidir en el contenido de su obligación de pago, o no se le permitiera un conocimiento real y razonablemente completo de cómo aquélla puede jugar en la economía del contrato, porque resulta indispensable que se garantice que el consumidor dispone de la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa. Este examen debe realizarse tomando en cuenta, incluso, el contexto en el que se enmarca la cláusula. La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2020, precisamente en relación a una tarjeta de crédito de la propia entidad hoy recurrente, admite la posibilidad de someter esta cláusula que fija el interés remuneratorio en contratos concertados por un consumidor, cual sucede en el caso que os ocupa, a los controles de incorporación y transparencia".

Asimismo, de acuerdo con estos criterios, resulta adecuado reproducir ahora la propia sentencia de esta Sala de 17 de junio de 2019, en la que, en un supuesto también de una tarjeta de crédito revolving decíamos lo siguiente: "No supera la cláusula o estipulación referida a los intereses remuneratorios y las comisiones -el denominado primer control de trasparencia, ya según es de ver- y ponen de manifiesto la sentencia apelada y parte recurrida. Dichas condiciones se incluyen entre un conglomerado de cláusulas referidas a la utilización de la tarjeta, intereses, gastos y comisiones del préstamo que dificultan ampliamente su percepción y comprensión para un consumidor con una diligencia media; se redactan de forma confusa entremezclada con otras reglas, con además remisión a un anexo (cláusula 9 del condicionado general. Modalidad de pago "el tipo nominal anual aplicable en cada momento al crédito dispuesto será el tipo que figura en el anexo) que resulta ser que no constituye ningún documento separado, tal y como se da a entender, sino un epígrafe situado al final del Reglamento; y además se emplea una letra sumamente pequeña de modo que resulta prácticamente ilegible salvo que se use mecanismo de aumento. No figura tampoco destacada de ninguna forma los intereses remuneratorios -a pesar de la importancia de esta condición- ni consta que se informara el solicitante sobre la misma y su contenido, de modo que mal puede afirmarse que al momento de firmar la solicitud y contratar, el cliente consumidor pudo tener un conocimiento pleno de su contenido y efectos. No se cumple por tanto con lo establecido en el artículo 80.1 LGDCU que exige concreción claridad y sencillez en la redacción con posibilidad de comprensión directa y a su vez accesibilidad y legibilidad de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. Tampoco con lo dispuesto en la Directiva 93/13 CEE del Consejo de 5 de abril, que en sus artículos 4.2 y 5 exige que las "clausulas se redacten de manera clara y comprensible". Y en el mismo sentido los articulo 5 y 7 de la L Condiciones Generales de la Contratación que exige -para que se cumpla el control de incorporación- que las condiciones se redacten "de manera clara y comprensible que posibilite el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y redacción comprensible".

SEXTO. - Partiendo de estas consideraciones, del examen de la póliza se infiere que si bien esta hace referencia en el "Régimen de la tarjeta" a los intereses remuneratorios fijados en la misma, lo que pudiera llevar a entender que supera el control de incorporación, sin embargo el contenido, en su conjunto, no supera el control de transparencia pues, frente a lo que esta Sala ha apreciado en otros contratos de tarjeta de crédito aportados por la misma entidad para considerarlos transparentes, en este caso, no solo no se hace ninguna referencia a los intereses remuneratorios ni al TAE en los recuadros de Datos Personales, Datos Profesionales o Datos Adicionales, ni en ningún apartado del anverso del contrato, en los que consta la firma de la demandante, y en el clausulado de referido "Régimen", en el reverso del contrato, aparece contenida la cláusula del interés remuneratorios como una condición más, sin estar suficientemente destacada, y ello además con una letra muy pequeña y en un formato denso y apretado, casi ilegible, cuando, dado el carácter elevado de los intereses remuneratorios a pesar de que no podamos calificarlos de usurarios conforme al criterio actual del Tribunal Supremo, que incluso en Sentencias anteriores había calificado de usurario el interés del 26,82% en un supuesto prácticamente idéntico en la sentencia de 4 de marzo de 2020 por lo que deberían haber sido destacados o resaltados debidamente para que el prestatario pudiera percatarse plenamente de la carga jurídica y económica que suponía, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato, pues era exigible ese plus de claridad, como decíamos en la sentencia de 25 de mayo de 2020, lo que no sucede en el caso que nos ocupa.

En base a lo expuesto, consideramos que la cláusula referida no supera o respeta el criterio de transparencia, al no tener una redacción clara, destacada y comprensible, por lo que conforme a los arts. 7 y 8 de la Ley antes citada, la consecuencia es la nulidad, lo que debe llevarnos a una estimación de la pretensión subsidiaria en el sentido de una modificación del Fallo respecto a la causa de la nulidad y sus consecuencias, lo que hace innecesario pronunciarse sobre la nulidad de la cláusula de comisión por impago, al estar dentro de los efectos propios de la declaración de nulidad del contrato.

SÉPTIMO. - La estimación del recurso, aunque pudiera considerarse más bien como una estimación parcial, determina que no proceda hacer imposición de costas en esta segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.