Sentencia Civil 208/2023 Audiencia Provincial Civil de Valladolid nº 3, Rec. 253/2022 de 08 de marzo del 2023

PRIMERO.-- La representación procesal de la entidad BANCO SANTANDER, S.A., recurre en apelación la sentencia de instancia que, estimando la demanda formulada contra esta por doña Rocío, declara "la nulidad por abusiva de la cláusula relativa a los gastos (quinta) contenida en la escritura de préstamo hipotecario condenando al demandado a que abone al actor la cantidad indebidamente cobrada conforme a lo solicitado en la demanda que asciende a 322,21 euros correspondiente al 50% de los gastos de notaría y 100% de registro más los intereses en la forma dispuesta en el cuerpo de esta resolución.".

Todo ello con condena en costas a la parte demandada, que muestra su disconformidad con la sentencia, después de interesar la suspensión del procedimiento por existencia de una cuestión prejudicial civil sobre la fijación del día inicial para el cómputo de la prescripción, sobre la que se acordó su examen en el acto de la Deliberación y nos pronunciaremos al examinar la excepción de prescripción, por los siguientes motivos:

- la validez de la cláusula de gastos en base a que cumple perfectamente con los controles de incorporación y de transparencia, que es clara, no causa desequilibrio, fue ratificada ante notario y de la que tuvo conocimiento la parte actora, cumpliéndose el requisito de compresibilidad, por los motivos que expone.

-- La prescripción de la acción de reclamación de cantidad deducida respecto de la nulidad de la cláusula Quinta al haber pasado más de 15 años desde la formalización del contrato; precisando que el dia "a quo" ha de comenzar el día en que se abonaron la totalidad de los gastos, y en todo caso a partir de la STS de 23 de diciembre de 2015, por los motivos que expone y conforme a la jurisprudencia que cita.

- En tercer lugar alega la improcedencia del pago de intereses legales como consecuencia de la restitución de las cantidades abonadas conforme a los preceptos que cita del Código Civil, por entender que, en todo caso, la obligación de su pago estaria sometida al régimen general, es decir, que los intereses legales se devengan únicamente desde la reclamación judicial o extrajudicial, por las razones que aduce y de acuerdo con la jurisprudencia que cita; añadiendo que la actora mostró su conformidad con el abono de los gastos al no haber efectuado reclamación alguna hasta pasados más de 17 años, por lo que no puede beneficiarse de su propia dejadez por los motivos que aduce.

- En cuarto lugar la improcedencia de la imposición de costas de la instancia por existir dudas de hecho o de derecho más que razonables -ex art. 394.1 LEC -

La actora, después de oponerse a la suspensión planteada de contrario por estimar que no se cumplen los requisitos del artículo 43 de la LEC, se opone al recurso afirmando que la acción de reclamación de cantidad es imprescriptible, la procedencia del devengo de los intereses legales y de la imposición de costas a la demandada por las razones que aduce y conforme a la jurisprudencia que cita para justificar, en definitiva, la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Planteado en estos términos recurso, para una adecuada exposición vamos a examinar por separado los dos motivos de impugnación comenzando por la excepción de prescripción de la acción restitutoria, en cuyo examen nos pronunciaremos sobre la suspensión por cuestión prejudicial asimismo interesada por la demandada recurrente.

En relación con esta excepción procesal y consiguiente revocación de la condena a abonar 322,21 euros, debemos significar que, como hemos dicho en anteriores resoluciones ( sentencias de 21 de octubre de 2020, 26 de marzo de 2021, o de 23 de febrero de 2022, entre otras), sobre esta excepción no existe uniformidad en la doctrina menor y sobre la que no se ha pronunciado de forma clara el Tribunal Supremo, siguiendo unos el criterio de la extensión de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad a la acción de remoción de efectos - restitutoria -, y otros el de dos acciones con plazos de prescripción propia respecto de la acción de restitución, pero a su vez con tesis distintas respecto al cómputo del plazo, y en especial del "dies a quo", sobre el que se cuestiona si debe serlo desde la fecha de la suscripción del contrato o del pago de los gastos de formalización, o desde la fecha de la primera sentencia del Tribunal Supremo declarativa de la acción de nulidad de la cláusula, la STJUE de 16 de julio de 2020, en respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por varios juzgados españoles - juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palma de Mallorca y Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ceuta -, entre otros extremos, declara que "el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de la cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución"; y en este sentido en la sentencia de 9 de julio de 2020, en una cuestión prejudicial planteada por un Tribunal de Rumanía, precisa que referidos preceptos "no se oponen a una normativa nacional que, al mismo tiempo que establece el carácter imprescriptible de la acción cuyo objeto es declarar la nulidad de la cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, se somete a un plazo de prescripción de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre y cuando ese plazo no sea menos favorable que el aplicable a recursos similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos concedidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, en particular por la Directiva 93/13 (principio de efectividad)". Asimismo en dicha sentencias alude al comienzo de un plazo de prescripción - en ese caso tres años - "cuando se presume, sin ser preciso verificarlo, que en esa fecha el consumidor debía tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión... ".

Este criterio del TJUE, que se apoya en dos principios fundamentales del orden público comunitario: el principio de equivalencia y el principio de efectividad, establece de forma clara que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que sujete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorio, es decir que esta pueda quedar sometida a un plazo de prescripción diferenciado de la acción de nulidad (principio de equivalencia), sin embargo no es tan clara y suscita problemas de interpretación la determinación del cómputo inicial de dicho plazo -dies a quo -, al no disponer en la actualidad de norma de derecho interno que resuelva acerca de la prescriptibilidad de las acciones restitutoria que derivan como efecto de la declaración de nulidad de una cláusula contractual o de una condición general de la contratación, pues si bien del contenido de dichas sentencias se infiere que este no puede establecerse, sin más, desde la fecha del contrato, ya que resultaría excesivamente difícil para un consumidor el ejercicio del derecho a la restitución fijarlo en dicho momento, pues ello vulneraría el principio de efectividad y haría imposible en la práctica el ejercicio de tal acción, no resulta claro, de acuerdo con este principio, fijar el momento en que, en términos de la propia sentencia, "no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil" el ejercicio de tal derecho , por lo que dicho plazo debe entenderse o interpretarse en el sentido de que debe computarse a partir del momento en el que el consumidor "razonablemente" tuvo conocimiento o fue consciente del carácter abusivo de la cláusula, y con ello que pudo conocer la nulidad de la misma y ejercitar la acción restitutoria. Este criterio responde además al propio criterio del Código Civil, que en su artículo 1969 establece que "el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieran ejercitarse", lo que lógicamente exige que el perjudicado tenga conocimiento del carácter abusivo de la cláusula, las circunstancias que lo fundamentan y las consecuencias dañosas, lo que suscita el problema de determinar cuándo puede o debe entenderse que el consumidor razonablemente, insistimos, tuvo conocimiento de la nulidad o posibilidad de nulidad de la cláusula de gastos.

TERCERO.-- En orden a lo expuesto, parece lógico entender que mientras no se resuelva legislativamente o se fije un criterio que evite la inseguridad jurídica, el plazo debe computarse desde la sentencia de 23 enero 2019 en la que se precisan y determinan los criterios de distribución de gastos, sobre los que no existía uniformidad en la doctrina; e incluso desde la sentencia firme que haya declarado la nulidad de la cláusula , o desde la fecha de las sentencia del TJUE que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción, básicamente las sentencias de 9 y 16 de julio de 2020, que son precisamente -estas tres últimas posibilidades-- las peticiones de decisión prejudicial formuladas por el Tribunal Supremo ante el TJUE en auto de 22 de julio de 2021 sobre cual deba ser el cómputo inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución.

Estas razones llevan a esta Sala a no acceder a la suspensión solicitada por la recurrente hasta tanto no se resuelvan las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción restitutoria de los gastos hipotecarios; teniendo en cuenta, en relación con la comisión de apertura, que si bien también se ha planteado sobre la misma una cuestión prejudicial civil, sin embargo en este caso la cláusula que contempla dicha comisión fue declarada nula por sentencia firme dictada por esta Audiencia Provincial con fecha 26 de abril de 2021, que confirmó la sentencia de instancia en el Rollo de Apelación nº 670/2020, de acuerdo con la jurisprudencia existente en aquel momento, por lo que constituye cosa juzgada que no se vería alterada cualquiera que sea la respuesta del TJUE a dicha cuestión prejudicial.

En función de lo expuesto, partiendo de cualquiera de los plazos a los que se refiere la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, que descarta o no incluye la fecha de la primera sentencia de 2015 y parte, como computo inicial, de fechas posteriores de los años 2019 o 2020, efectuada en el caso que nos ocupa la reclamación judicial el 15 de abril de 2021, además de que existió una previa reclamación extrajudicial de fecha 15 de marzo de 2021, es claro que no habría transcurrido en ningún caso el plazo de cinco años que establece con carácter general el artículo 1.964 del Código Civil aplicable al supuesto que nos ocupa, pues no existe, como decíamos, en nuestro ordenamiento jurídico un plazo de prescripción específico para las acciones restitutorias o remoción de efectos de la nulidad, y tampoco resulta aplicable, como parece entender algún sector de la doctrina, el plazo de 4 años del artículo 1.303 del Código Civil, pues este regula específicamente el plazo de caducidad/prescripción de la acción de anulabilidad, por lo que resulta, como decíamos, más razonable aplicar el plazo de 5 años, teniendo en cuenta que nos encontramos ante una acción individual que carece de uno específico, y que en este caso, insistimos, no ha transcurrido, teniendo en cuenta además, en relación con la referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de 2015 citada, que el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró en estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en su Disposición Adicional Segunda suspendió los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órganos jurisdiccionales; suspensión que se mantuvo hasta el Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorrogó el estado de alarma, que en su artículo 10 estableció que "con efectos desde el 4 de junio de 2020, se alzará la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones", por lo que se ha producido una suspensión de los plazos de prescripción durante 82 días, lo que nos lleva, en definitiva, a desestimar este motivo de impugnación.

CUARTO.-- Sobre la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, vista la relación de la misma en la que se establece que "serán a cargo del prestatario cuantos gastos se deriven del otorgamiento de esta escritura, así como los que puedan producirse, en su caso, a consecuencia de la cancelación o modificación", con referencia expresa a los gastos de tasación, aranceles notariales y registrales, gastos de tramitación, entre otros, la conclusión a la que de forma rápida y unánime ll ega este Tribunal tras de los fundamentos de la sentencia apelada y revisar de nuevo el material probatorio obrante en autos, es que el juzgador de instancia no hace sino seguir sobre esta cuestión el criterio de la jurisprudencia y de esta Sala (sentencias de 21 enero y de 21 mayo 2019, entre otras), que de forma reiterada ha declarado que se trata de una cláusula abusiva según la doctrina también sentada por el Tribunal Supremo, que en la sentencia del pleno de 23 diciembre 2015 indicaba que esta cláusula general y onni-comprensiva por la que se imputa a los prestatarios consumidores todo tipo de gastos e impuestos presentes y futuros, sin que por parte del banco prestamista se asuma ninguno " no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el prestatario -hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa", de modo que tales estipulaciones ocasionan al cliente consumidor un desequilibrio importante, que razonablemente no hubiera aceptado en el marco de la negociación individualizada, y puede además ser sus subsumidas dentro del catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En el caso que nos ocupa, como decíamos en la sentencia de 21 enero 2019 en un supuesto prácticamente idéntico, "la entidad bancaria no ha aportado ninguna prueba que de forma cierta y fiable demuestre que negoció individualmente con los prestatarios el contenido de dicha cláusula y menos aún que les hubiera explicado con carácter previo a la firma de préstamo las consecuencias económicas que la misma les iba a comportar. Correspondía a aquella acreditar que en su caso hubiera sido objeto de una específica negociación, algo respecto a lo que ninguna prueba ha aportado para acreditar que en este caso existen circunstancias relevantes diferentes a las contempladas en referida sentencia.

QUINTO.-- Respecto al motivo de impugnación relativo devengo de los intereses legales la Sala comparte y hace suyos los acertados razonamientos de la juzgadora de instancia, que responden al criterio que mantiene de forma reiterada esta Sección, sirviendo de referencia la sentencia de 4 de junio de 2018, o la más reciente de 18 de febrero de 2021, que señala en su Fundamento de Derecho Sexto que "es reiterada jurisprudencia del TJUE según la cual la nulidad de una cláusula por abusiva, como la que aquí nos ocupa, ha de provocar su expulsión del contrato con efectos restitutorios de lo que se hubiera hecho en aplicación de la misma. Así, tal y como señala la STJUE de 21 de diciembre de 2016, una vez declarada abusiva una cláusula, no puede tener efectos frente al consumidor, debiéndose restablecerse la situación de hecho y de derecho en la que este se encontraría de no haber existido dicha cláusula; esto es, el consumidor tiene derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por la entidad financiera en detrimento suyo en virtud de la cláusula abusiva y, por ende, nula. Es cierto que la entidad prestamista no recibió en su patrimonio las cantidades que por los gastos analizados pagó indebidamente el prestatario, ya que este las abonó a unos terceros cuales fueron el notario, registrador de la Propiedad y gestoría. Ahora bien, ello no empece a que el prestatario realizó efectiva e indebidamente su desembolso, viendo así menguado en tales sumas su patrimonio, lo cual conllevó correlativamente el que la entidad prestamista se ahorrase tales gastos y mantuviese entre sus activos la suma correspondiente disponiendo de ella durante todo este tiempo. El efecto que entendemos ha de anudarse a la declaración de nulidad por abusividad de dicha cláusula, es decir el restablecimiento de la situación fáctica y jurídica de las partes a la situación que hubieran tenido caso de no haber existido, no se satisface con la simple restitución de tales gastos más sus legales intereses solo desde que extrajudicial o judicialmente fueron reclamados, que es lo que se postula en el recurso, sino que tales intereses deberán devengarse desde que dichos gastos fueron indebidamente abonados por el prestatario. Este es el momento a partir del cual de una parte el prestatario se vio privado de dichas sumas, sin poder disponer de ellas para la satisfacción de sus necesidades, y de otra el prestamista disfrutó indebidamente de las mismas ahorrándose su abono y destinándolas a su actividad empresarial. Por otra parte, nos hallamos ante el ejercicio de una acción de nulidad, no de incumplimiento contractual en la que para el devengo de intereses se precise de reclamación o intimación alguna judicial o extrajudicial para la constitución en mora del obligado conforme a lo dispuesto en el art. 1100, 1108 y concordantes del Código Civil. Vamos por tanto a establecer que las sumas a restituí devenguen el interés legal desde el momento de sus respectivos abonos."

Este criterio, como decíamos, es plenamente aplicable a este supuesto pues no debemos olvidar que los intereses pretenden compensar la pérdida patrimonial desde el momento en que se produjo la misma, y en este caso fue cuando se efectuó el pago, con independencia de a quién se hiciere. A ello se añade que la declaración de nulidad de las cláusulas supone su inexistencia con efectos "ex tunc", de modo que los intereses han de computarse desde el pago de los respectivos gastos. Criterio sobre el "dies a quo" que ha sentado la Sentencia del T.S. de 19 de diciembre de 2018, que considera que los intereses se devengan desde la fecha en que pagó los gastos en cuestión. Señala que la consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico. El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva, por lo que procede confirmar este pronunciamiento de la sentencia recurrida.

SEXTO.-- Fi nalmente, en relación con la imposición de costas, procede la confirmación de este pronunciamiento toda vez que no sólo ha sido estimada íntegramente la demanda, sino que además existió una reclamación extrajudicial en diciembre de 2020 a la que se opuso la entidad demandada, lo que constituye por sí mismo razón suficiente para para imponer las costas a la parte demandada de acuerdo con el principio del vencimiento objetivo que establece, como principio general, el artículo 394 de la ley de Enjuiciamiento Civil, sino que además este criterio responde mejor a los criterios de la reciente STJUE de 16 de julio de 2020, en la que, dando respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por varios juzgados españoles, establece, entre otros extremos, que "el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permita que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de la cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".

A este criterio debemos añadir, que difícilmente podría alegarse la existencia de dudas de derecho para justificar la no imposición de costas toda vez que, no sólo es un informe la doctrina sobre los motivos del recurso, sino que además sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la sentencia del Pleno de 17 de septiembre de 2020, en la que reitera su doctrina sobre el principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea, para excluir, en los litigios sobre cláusulas abusivas en los que la demanda del consumidor resulte estimada, la aplicación de la excepción al principio del vencimiento objetivo en materia de costas basada en la existencia de serias dudas de derecho.

SÉPTIMO.-- La desestimación del recurso conlleva la imposición a la entidad apelante de las costas de esta segunda instancia conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.