Sentencia Civil 399/2024 Audiencia Provincial Civil de Valladolid nº 3, Rec. 618/2023 de 08 de mayo del 2024

PRIMERO. -La representación procesal de la entidad BANKINTER, S. A., recurre en apelación la sentencia de instancia que estima ((parcialmente) la demanda formulada contra esta por Dña. Celeste con los siguientes pronunciamientos: "DECLARO la nulidad parcial del contrato de préstamo hipotecario otorgado entre las partes en fecha de 22 de junio del año 2007 en cuanto al contenido de la CLÁUSULA MULTIDIVISA, y CONDENOa la demandada al recálculo de toda la operación (desde la fecha de su otorgamiento) en euros aplicando el índice de referencia Euribor adicionando el diferencial pactado para la aplicación de este tipo de referencia, y a la devolución al prestatario de todas las cantidades cobradas en exceso como consecuencia de la aplicación de la condición general de la contratación señalada con sus intereses correspondientes calculados desde la fecha de cada uno de los pagos indebidos realizados por el prestatario, incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución ( artículo 576 LEC). DECLAROla nulidad de la cláusula financiera QUINTA del contrato de préstamo hipotecario otorgado entre las partes en fecha de 22 de junio del año 2007 relativa a la imposición al prestatario de todos los gastos hipotecarios, CONDENOa la demandada a su eliminación del contrato para que se tenga por no puesta, y CONDENOa la demandada a reintegrar a la parte actora las cantidades abonadas en aplicación de las cláusulas de gastos, que asciende seuo a 629,06€ con aplicación del interés legal desde el momento en que se hicieron los pagos, incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución ( artículo 576 LEC). ABSUELVOa la demandada del resto de pedimentos contra ella dirigidos.".

Fundamenta su impugnación alegando en primer lugar la prescripción de la acción de restitución de cantidades abonadas de más por razón del préstamo multidivisa ejercitada junto a la acción de nulidad por abusividad, afirmando que la acción restitutoria está sujeta al plazo de prescripción de cinco años previsto en el artículo 1.964 del Código Civil, así como que el dies a quopara computar referido a plazo de prescripción es el momento en que la parte actora tuvo conocimiento de la potencial abusiva y estuvo en condiciones de ejercitar la acción, precisando que tanto las campañas publicitarias como la resoluciones judiciales masivas en la materia que se vienen sucediendo desde el año 2013, alcanzando su máximo nivel en 2015, determinan que en 2015, y como máximo en 2016, los prestatarios no desconocieran ya la posibilidad de reclamar la nulidad de las cláusulas multidivisa por una potencial a abusividad.

En segundo lugar alega que no existía defecto de ausencia de información e incorrecta e incompleta valoración de la prueba efectuada en la sentencia de instancia por las razones que aduce y conforme a la jurisprudencia que cita, destacando la relevancia de los hechos posteriores a la contratación, que evidencian en el presente caso que la demandante comprendía perfectamente el producto contratado; que no ha existido reclamación alguna hasta julio de 2022; que no ordenó ningún cambio de divisa, lo que prueba que era totalmente consciente de las consecuencias de la depreciación de la divisa frente al euro; así como la permanente información a la que alude para negar la falta de información.

En tercer lugar afirma la ausencia de falta de transparencia por existencia de negociación y la ausencia de desequilibrio, señalada al efecto la existencia de una auténtica negociación por las razones que aduce y que no ha existido desequilibrio en perjuicio de la prestataria, pues el importe de las prestaciones es el resultado de elementos aleatorios por los motivos que expone, precisando que para apreciar la existencia del supuesto desequilibrio se ha de estar al momento concreto de la suscripción del préstamo y no a su evolución posterior.

En cuarto lugar impugna el pronunciamiento del fallo de la sentencia por el que se condena a la demandada al pago de intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y ello porque la sentencia no ha condenado al pago de cantidad líquida alguna por este concepto (únicamente por los gastos hipotecarios, pronunciamiento que no impugnamos), citando al efecto diversas resoluciones de la Audiencia Provincial de Madrid para justificar la improcedencia de la condena al pago de los intereses procesales.

Finalmente alega improcedente la imposición de costas por cuanto no ha existido una estimación total de la demanda, sino parcial, ya que se desestimó la pretensión relativa a la comisión de apertura.

Por todo ello interesa la revocación de la sentencia en lo que respecta a los pronunciamientos recurridos y, en consecuencia, la desestimación de la demanda en relación con los mismos.

La actora se opone al recurso negando la prescripción de la acción restitutoria de acuerdo con la jurisprudencia que cita y transcribe, señalando que el plazo de prescripción de la acción restitutoria debe comenzar en la fecha en que sea declarada la nulidad de la cláusula, pues limitar la misma a la fecha de constitución del préstamo hipotecario hace imposible el ejercicio del derecho del consumidor a reclamar estas cantidades cobradas de forma indebida por la entidad, como acertadamente resuelve la juzgadora de instancia.

En segundo lugar reitera la procedencia de la declaración de nulidad de la cláusula multidivisa, insistiendo en la falta de transparencia por las razones que aduce y doctrina jurisprudencial que cita y trascribe para justificar, en definitiva, la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.

SEGUNDO. -Planteado en estos términos el recurso, vamos a examinar por separado las distintas alegaciones de impugnación, que son prácticamente idénticas a las planteadas en otros recursos sobre la misma cláusula y de la misma entidad, y sobre las que podemos afirmar, como decíamos en la sentencia de 10 de marzo de 2022, que el nuevo examen del contenido del contrato de préstamo hipotecario con la opción multidivisa, de las pruebas practicadas y de la sentencia, permiten ya de entrada adelantar que la Sala no advierte que el juzgador de instancia haya incurrido en ninguno de los errores de valoración probatoria ni de interpretación jurídica o jurisprudencial denunciados por la recurrente. Por el contrario, a lo largo de su extensa y detallada argumentación ofrece una cumplida y razonable respuesta sobre cada una de las cuestiones debatidas y que la recurrente trae de nuevo a la consideración de este Tribunal (naturaleza y caracteres de la opción multidivisa, prescripción de la acción restitutoria, incumplimiento por la entidad financiera del deber de información, normativa aplicable, hechos posteriores, existencia de condiciones generales de la contratación, no superación del control de transparencia real y el carácter abusivo del clausulado multidivisa, consecuencias y efectos de la nulidad -posibilidad de una nulidad parcial- , entre otras cuestiones) que no sólo se ajusta al resultado probatorio obtenido, sino que también aplica, con buen criterio, la normativa y la doctrina jurisprudencial siguiendo las pautas y criterios del Tribunal Supremo sobre este tipo de contratos de préstamos hipotecarios, y de esta misma Audiencia y Sección, que ya ha tenido ocasión de examinar y pronunciarse al enjuiciar contratos similares, en los que la comercialización, contratación y el clausulado impugnado era sustancialmente coincidentes con el que es objeto de esta litis (entre otras, las sentencias de 18 de septiembre y 3 de octubre 2018, 4 de enero, 18 de febrero, y la más reciente de 22 de mayo de 2019, o más recientes de 3 de marzo o 25 de noviembre de 2021, cuya argumentación seguimos en gran medida).

En función de ello, refrendamos los fundamentos de la sentencia e integramos los mismos como técnica jurídica de motivación, expresamente admitida por nuestros más altos tribunales ( SSTC 171/2002, de 30 de septiembre, y 223/2003, de 15 diciembre), sin perjuicio de efectuar las oportunas consideraciones, saliendo al paso de los reparos y objeciones sobre los que incide el Banco recurrente, y por el orden en que son invocados, comenzando por los de naturaleza procesal.

TERCERO. -En relación con la excepción de prescripción de la acción, visto el suplico de la demanda y los fundamentos de la sentencia es evidente que la acción principal ejercitada y que ha sido judicialmente acogida no es una acción basada en la existencia de un error y/o vicio del consentimiento ex artículo 1301 del Código civil, sino en la no superación del control de transparencia real y en el carácter abusivo del clausulado multidivisa impugnado; acción esta que tiene su fundamento legal en lo dispuesto en la Ley de Consumidores y Usuarios ( artículos 8, 82 , 83.1 del TRLGCU), Ley de Condiciones Generales de la Contratación ( artículos 7, 8 y 9.2) y Directiva 93/13 de la Unión Europea, que es una normativa de carácter imperativo y cuyo incumplimiento viene sancionado con una nulidad radical y de pleno derecho de las condiciones generales y cláusulas afectadas " que se tendrán por no puestas ", no estando las acciones ejercitadas a tal efecto sometidas a ningún plazo de prescripción ni de caducidad, como es criterio de esta Audiencia Provincial (sentencias de 9 de enero de 2017 ó 13 de marzo de 2020) en consonancia con una reiterada doctrina del Tribunal Supremo (sentencias de 22 de febrero de 2007, 25 y 29 de noviembre de 2015 ); sin olvidar que estamos en un contrato de tracto sucesivo que no se ha consumado, por lo que no se ha producido la realización completa de todas las obligaciones entre las partes.

A estas consideraciones podemos añadir que la reciente sentencia del TJUE de 10 de junio de 2021 señala que se opone a la Directiva 93/13 que se apliquen normas de prescripción en los supuestos, entre otros, para la declaración del carácter abusivo de una cláusula.

CUARTO.- En orden a la cuestión de fondo, no cuestionada la existencia del contrato de préstamo hipotecario con opción multidivisa de fecha 22 de junio de 2007, por un importe de 130.000 euros, con su contravalor en francos suizos (217.119,00 francos suizos), en los términos que constan en la copia de la Escritura aportada, ni la condición de consumidora de la demandante, y con ello la aplicación de la normativa de protección de los consumidores, entre ellas la Directiva 93/13/CEE, y siendo evidente, frente a lo afirmado por la demandada, que la cláusula u opción multidivisa tiene la consideración de condición general de la contratación, como acertadamente se razona y fundamenta en la sentencia recurrida, pues como decíamos en la sentencia de 10 de julio de 2019, las denominadas condiciones generales de la contratación son cláusulas contractuales no negociadas individualmente e incorporadas a una pluralidad de contratos, esto es, cláusulas predispuestas por el empresario. Así, habitualmente se refiere la doctrina a este tipo de cláusulas como "impuestas" pues, como dice el art. 1.1 LCGC, el consumidor " no haya podido influir materialmente" sobresu contenido, y es evidente que el clausulado multidivisa del contrato suscrito por los actores constituyó una iniciativa o propuesta de la entidad demandada que es quien lo redactó, sin que haya probado que, con respecto al mismo, hubiera existido una negociación personal e individualizada con el prestatario, el debate se centra básicamente en determinar si, como considera la recurrente, es errónea la valoración y consideración del control de transparencia y abusividad de la cláusula llevadas a cabo por el juzgador. Reproche que no aprecia que esté justificado esta Sala, pues, como ya decíamos en anteriores sentencias y reiteramos en la de 22 de mayo de 2019, que aquí repetimos, en la que se enjuiciaban supuestos sustancialmente idénticos al presente, lo verdaderamente relevante a los efectos de la nulidad interesada por la demandante consiste en determinar si la citada opción o clausurado multidivisas fue objeto de una particular e individualizada negociación con la demandante prestataria y si esta, en cuanto consumidor medio sin especiales conocimientos financieros , recibió una información previa, veraz, adecuada y suficiente sobre este producto a fin de que pudiera comprender el alcance y la trascendencia jurídica y económica del mismo, sus riesgos implícitos y las pérdidas que podría conllevar su contratación por las oscilaciones del tipo de interés y cotizaciones de la divisa; significando que sobre la realidad y el alcance de ambos hechos -negociación e información- la carga de la prueba corresponde al empresario y no cabe efectuar ninguna presunción en contra del consumidor, como indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así las sentencia de 29-11 2017 ó 13-06-2018, que dice que " ha de recordarse que conforme a lo dispuesto en el artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asumirá la carga de la prueba".

QUINTO. -En el caso que nos ocupa la demandada no ha acreditado con la rotundidad exigible ni una cosa ni la otra, teniendo en cuenta, como decíamos, que a la actora no cabe suponerle especiales conocimientos bancarios o financieros ni que tuviera experiencia previa en este tipo de productos, de gran complejidad, ni en otros similares; y sin olvidar que el concepto de consumidor es un concepto objetivo, de modo que, como dice nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de abril de 2015, el hecho de que el consumidor tenga una mayor o menor formación no excluye el carácter impuesto de una condición general, ya que la protección que el ordenamiento jurídico dispensar consumidor "no está condicionada a que concurra en los mismos una situación de desvalimiento o ignorancia".

En este sentido, la propia documentación aportada por la entidad demandada revela que se trató de una contratación donde no existió una fase previa de información sobre el producto y sus riesgos adecuada a la complejidad del producto y falta de experiencia de los prestatarios, pues no se acredita la entrega de ningún folleto informativo, ni tampoco de una oferta vinculante con antelación suficiente a la firma del préstamo a que obligaba la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 y Circular 5/1194 de 22 de julio del Banco de España.

Tampoco podemos estimar probada la existencia de simulaciones sobre el riesgo de la operación para el caso de fluctuaciones de la divisa o moneda y subidas del índice de referencia, ni que se hubiera advertido del riesgo de tipo de cambio ni de la consolidación de la pérdida en el supuesto de cambio de divisa, ni una información correcta sobre la TAE, sin olvidar que una mera y fría simulación en la que se combinen una multitud de factores no sería la forma más idónea para trasladar al consumidor los complejos y arriesgados escenarios a los que se estaba enfrentando con la firma del contrato, lo que abunda en la escasa incidencia de la pretendida información pre contractual a efectos de una transparencia real.

Algo parecido hemos de decir con respecto a la propia escritura de préstamo, pues además de que no figura que se hubiera entregado copia a la prestataria con carácter previo a la firma, contiene un clausulado, especialmente el atinente a los intereses y multidivisas, plagado de conceptos técnicos y remisiones difíciles de entender por quién no es experto financiero. No consta tampoco que el Notario o quien compareció en nombre de la entidad recurrente se hubiera explicado y advertido de forma clara y comprensible sobre el funcionamiento del mecanismo de conversión de la divisa extranjera así como la relación entre este mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas al préstamo, déficit informativo que tampoco puede considerarse subsanado por genéricos reconocimientos de información y conocimiento de cláusulas de estilo predispuestas por el Banco ni por la mera y rutinaria lectura de la Escritura por el Notario autorizante. Sobre las fórmulas o menciones predispuestas, la Sentencia de Pleno del TS de 15 de noviembre de 2017 dice "Ya hemos afirmado en ocasiones anteriores la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como formulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido al resultar contradichas por los hechos".

SEXTO. -Sobre la abusividad en el clausulado multidivisa, hemos de insistir en que no se trata de que la prestataria no conociera que contrataba un préstamo hipotecario en una divisa -yen o franco suizo -si no de que se le hubiera informado sobre la mecánica que entrañaba dicha opción multidivisa y los concretos riesgos que ello comportaba, que no eran solo de interés, subidas y bajadas, sino también monetario -tipo de cambio- de modo que podría ocurrir que después de estar varios años abonando las cuotas por principal e intereses podrían seguir debiendo la misma cantidad prestada o incluso una mayor. Y ni decir tiene que para un consumidor que concierta el préstamo con hipoteca sobre su vivienda habitual y cuyos ingresos son exclusivamente en euros, ese déficit en la información y falta de trasparencia al momento de contratar, supuso, no solo que no fuera consciente de la trascendencia y de la verdadera carga económica y jurídica que portaba dicha contratación, y en particular la opción multidivisa, y el riesgo de fluctuación del tipo de cambio, sino también, un claro desequilibrio en su perjuicio puesto que al ignorar esos graves riesgos no pudo comparar la oferta del préstamo multidivisa con las de otros préstamos y ha visto agravada su situación económica cuando, como consecuencia de una evolución adversa de la paridad euro-divisa, el coste efectivo que debían pagar por el préstamo ha sido muy superior al que resultaría si hubiera contratado un préstamo en euros sin clausulas multidivisas .

A estos criterios, en relación con los hechos o actos posteriores de la actora a los que alude la demandada para justificar el conocimiento por parte de esta de la opción multidivisa, tales como los informes fiscales, comunicaciones o conexiones con la entidad, debemos señalar que estas circunstancias, aunque las diéramos por acreditadas, carecen como decíamos en la sentencia de 22 mayo de 2.019, "de la importancia y determinación que interesadamente les confiere el banco recurrente. De una parte, porque la documentación postcontractual que menciona en ningún caso exime a la entidad bancaria del cumplimiento del antedicho deber de información pre y contractual que es el que realmente importa y resulta determinante a la hora de tener que enjuiciar si la prestataria fue debidamente informada y comprendió perfectamente las características y riesgos asociados al producto que contrataba; y de otra parte, porque atendida la naturaleza de la acción principal ejercitada y las consecuencias que comporta que no son -como antes se dijo- no de mera anulabilidad sino de nulidad absoluta o de pleno derecho, mal puede afirmarse que -mediante dichos documentos- se haya producido una convalidación o sanación del préstamo -su opción multidivisa. Es bien sabido, en todo caso, que para que los actos propios puedan ser confirmatorios o sanatorios de un contrato nulo deben ser realizados, como dice la STS de 12 de enero de 2015, con pleno conocimiento de la causa y tener un significado claro e inequívoco a tal efecto (doctrina contenida en STS de 12 de enero de 2015 y de 25-11-2015 entre otras muchas), cosa que aquí no acontece o, lo que es lo mismo, no ha quedado demostrado. La información fiscal y los recibos bancarios no acreditan por si solos que los prestatarios hubieran alcanzado un conocimiento y una comprensión real del producto contratado y de sus riesgos, ya que en ellos no se ofrecía una formación completa y comprensible sobre las características de la opción multidivisas y del efectivo riesgo que entrañaba la incidencia del cambio y la apreciación de la divisa elegida sobre el capital debido y por deber

En base a lo expuesto no resulta suficiente con que la actora pudiera advertir que las cuotas iban incrementándose en conversaciones posteriores a la contratación o en las conexiones tan pronto a la página web, pues estas circunstancias y cambios no desvirtúan ni relevan al banco de sus obligaciones de información precontractuales y contractuales ni elimina por si los riesgos asociados a este tipo de préstamo ni el carácter abusivo de las clausula ligadas a la denominación en divisas y menos aún, si como es el caso, no consta que el banco hubiera informado de forma clara y comprensible de todas consecuencias que trae consigo ese cambio o conversión de la divisa en que estaba representado el capital del préstamo, tales como la consolidación de la revalorización de la divisa y el incremento por tanto del capital pendiente de amortizar, el pago de las comisiones pactadas.

Así mismo debemos reseñar que las comunicaciones sobre información relevante respecto de la hipoteca multidivisa, son todas ellas posteriores a la formalización del préstamo, que es el momento en que debe tener el prestatario toda la información necesaria para comprender adecuadamente el producto y sus riesgos.

SÉPTIMO. -En relación con la inexistencia de una situación de desequilibrio a la que alude la demandada, debemos indicar que como argumenta la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014, que "la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ".

En función de lo expuesto, lo verdaderamente importante no es si las cláusulas incluidas generaron desequilibrio entre las obligaciones asumidas por las partes, sino si con la información suministrada a la parte actora durante la fase precontractual tuvo la posibilidad real de contrastar el producto con otros que permitieran satisfacer la necesidad financiera de la demandante (el anteriormente mencionado "desequilibrio sustancial o subjetivo").

En idéntico sentido se pronuncia el TS en su citada sentencia de 15 de noviembre de 2017 (FD 8º, 43): "la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos, o con la opción de mantener los préstamos que ya tenían concedidos y que fueron cancelados con lo obtenido con el préstamo multidivisa, que originó nuevos gastos a los prestatarios, a cuyo pago se destinó parte del importe obtenido con el nuevo préstamo".

OCTAVO. -La misma suerte debe correr la impugnación relativa al Fallo de la sentencia por el que se condena a la demandada al pago de los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues sobre la procedencia de incluir o no los intereses procesales en un supuesto como el que nos ocupa, en el que se condena a la demandada al recálculo de toda la operación y a devolver todas las cantidades cobradas en exceso en los términos contenidos en el Fallo de la sentencia que antes transcribíamos, ya se ha pronunciado en sentido positivo esta Sala en aquellas resoluciones en las que se ha planteado esta cuestión; así, entre otras, en la sentencia de 24 de junio de 2019 (Rollo 55/2019), autos de 1 de febrero de 2023 (rollos 730/22 y 869/22), o auto de 4 de febrero de 2022 (Rollo 520/2021), pues estamos en un supuesto de una sentencia de condena con reserva de liquidación, como se infiere del propio pronunciamiento de condena contenido en el Fallo de la sentencia.

1.- Hacemos esta afirmación en base al, si bien es cierto que el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prohíbe las demandas y posterior sentencia con reserva de liquidación, exigiendo que cuando en aquella se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética, por lo que en principio, en rigor procesal, pudiera estar fundado el motivo de impugnación de la entidad ejecutada, sin embargo en interpretación de este precepto la STS 423/2012, de 28 de junio recuerda la doctrina sentada sobre esta cuestión: " Esta Sala en la STS, del Pleno, de 16 de enero de 2012 ha declarado que el contenido de este precepto debe ser matizado en aquellos casos en los que un excesivo rigor en su aplicación puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, provocando indefensión. Esto puede suceder cuando, por causas ajenas a ellas, a las partes no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. Para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial- permitan dar satisfacción al legítimo interés de las partes. No es aceptable que deba de negarse la indemnización por falta de un instrumento procesal idóneo para su cuantificación".

En el mismo sentido se han pronunciado también las sentencias de la AP de Almería de 7 de enero de 2016, de Jaén de 11 mayo de 2016, que mantienen que cualquier práctica que indique que las fórmulas de liquidación, aunque sea laxa y se necesite completar el título, es válida. Esta línea jurisprudencial la corroboran las STS de 17 de abril y 11 junio de 2015, que aceptan una interpretación flexible del artículo 219 de la LEC.

2.- Siguiendo este criterio interpretativo menos rigorista o más flexible del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entendemos que en este caso, en el que consta el importe del préstamo en euros y su contravalor en la divisa, se indican las operaciones para hacer el "recálculo", sí se cumple, aunque lo sea mínimamente, con lo dispuesto en el artículo citado y la jurisprudencia que lo interpreta; teniendo en cuenta que, además de que entenderlo así responde mejor al derecho de tutela judicial efectiva y a principios de economía procesal, evitando tener que acudir a otro proceso cuando existe la posibilidad operativa del incidente de ejecución, ello no implica ninguna cuestión jurídica (ya resueltas en la sentencia) ni de prueba , ni causa indefensión a la otra parte, que conoce perfectamente las liquidaciones en las que la actora basa su pretensión restitutoria.

Por las razones y criterios expuestos, teniendo en cuenta además que la condena al abono de los intereses procesales opera incluso "ex lege" sin necesidad de pronunciamiento en la sentencia, procede desestimar el recurso formulado por la ejecutada y confirmar este pronunciamiento de la sentencia recurrida.

NOVENO. -En función de lo expuesto, y siendo admisible la viabilidad de la nulidad parcial de los contratos de préstamo, como así lo admitido esta Audiencia Provincial y Sección, siguiendo el criterio generalizado de la doctrina, que responde al criterio ratificado por la sentencia del Pleno del tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017, en las que se considera que la nulidad de las cláusulas multidivisa no deben comportar necesariamente la nulidad total del préstamo hipotecario, con restitución recíproca de prestaciones, sino tan sólo la nulidad de la cláusula, la declaración de esta -del pacto de divisa- da lugar a que se deje sin efecto y se tenga por no puestos, manteniéndose el resto del contrato de préstamo con su garantía, considerando el mismo como una operación en euros con aplicación desde la fecha de su contratación del tipo de referencia Euríbor más el diferencial pactado, con arreglo al cual se determinará el capital pendiente de amortizar, deduciendo las sumas ya abonadas por los prestatarios. Nos hallamos, por tanto, ante una subsanación de la nulidad de la cláusula discutida sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional, en este caso sustituyendo la cláusula que estipula las divisas extranjeras por su equivalente en euros, solución perfectamente ajustada a derecho, como así lo considera entre otras, la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014.

Como resumen a todo lo expuesto, podemos concluir que no demuestra el banco recurrente que la valoración probatoria hecha por el juzgador de instancia peque de irracional, absurda, contradictoria o no cumpla con las reglas de la experiencia común o de la sana crítica - que serían los únicos supuestos en que procedería su revisión en esta alzada - según repetidamente tiene dicho esta Audiencia en sintonía con una no menos repetida doctrina jurisprudencial elaborada a propósito del error en la valoración de la prueba con motivo de la apelación, lo que debe llevarnos en definitiva a confirmar la sentencia por sus propios fundamentos , incluido el relativo a la imposición de costas a la parte demandada.

Hacemos esta última afirmación en base a que si bien es cierto que en la sentencia se desestima la pretensión relativa a la comisión de apertura, ello no solo es consecuencia de un cambio jurisprudencial muy reciente ( STS de 29 de mayo de 2023), posterior a la presentación de la demanda y sobre la que no ha sido uniforme la doctrina, e incluso han existido cambios de criterios en el propio Tribunal Supremo, sino que además han sido estimadas las otras dos pretensiones ejercitadas, que son las de mayor importancia y/o cuantía económica, por lo que se ha producido una estimación sustancial de la demanda, lo que justifica por sí mismo la imposición de costas a la demandada.

Por otra parte debemos significar que, al estar en un procedimiento sobre cláusulas impugnadas por un consumidor en el que debe tenerse en cuenta el principio de efectividad del derecho comunitario europeo y el efecto disuasorio que supone su aplicación, este criterio responde mejor a los criterios de la STJUE de 16 de julio de 2020, que dando respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por varios juzgados españoles, establece, entre otros extremos, que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permita que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de la cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que este régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".

DÉCIMO. -La desestimación del recurso nos lleva a imponer a la recurrente las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394, a que se remite el artículo 398, de la LEC.