Sentencia Civil 1275/2023 Audiencia Provincial Civil de Valladolid nº 3, Rec. 707/2022 de 09 de noviembre del 2023

PRIMERO. - La representación procesal de la entidad BANCO SANTANDER S.A. recurre en apelación la sentencia de instancia que estima íntegramente la demanda formulada contra esta por Don Jorge y Doña Belinda, declarando la nulidad de las cláusulas 4ª , Comisión de apertura y de reclamación de posiciones deudoras, 5ª Gastos y 6ª sobre intereses moratorios, incluidas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha de 15 de abril de 2010, eliminándolas del contrato, y condena a la entidad demandada a restituir a los actores el importe abonado en concepto de comisión de apertura, 1650 euros, y gastos, 870 euros, más los intereses legales desde el pago de las mismas.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

La demandada muestra su disconformidad con el pronunciamiento condenatorio de la sentencia relativo a la comisión de apertura solicitando la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil en relación con el Auto de fecha 10 de septiembre de 2021, por el cual la Sala Primera del Tribunal Supremo ha acordado plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE, y en cuanto al fondo defendiendo su validez.

En segundo lugar la incorrecta estimación de la no prescripción de la acción restitutoria de gastos hipotecarios

En tercer lugar la incorrecta declaración de nulidad de la cláusula 4ª, relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras

La actora apelada se opone a la suspensión solicitada de adverso, invocando sobe el fondo diversas resoluciones de esta misma audiencia provincial al respecto de las comisiones cuya nulidad se solicitaba, al igual que respecto de la prescripción de la acción de reembolso de los gastos.

SEGUNDO.- Planteados en estos términos el recurso, entrando en primer lugar en la comisión de apertura, como hemos dicho en la sentencia de ocho de junio de dos mil veintitrés, las dudas que ha suscitado esta cláusula, dando lugar a cambios de criterios del propio Tribunal Supremo que obligaron a sí mismo a modificar los criterios de esta Sala, que venía considerando, como la mayoría de las Audiencias Provinciales, el carácter abusivo de estas cláusulas impuestas por las entidades de crédito en la generalidad de los contratos de préstamos hipotecarios, por entender que la recepción de la solicitud de préstamo, el estudio propiamente dicho de la solvencia, etc., son actividades internas de la entidad bancaria que por sí mismas no proporcionan servicio real al cliente que justificase la retribución, fueron resueltas inicialmente por las Sentencias de 23 de enero de 2019 de Pleno del Tribunal Supremo que, al analizar la posible abusividad de la comisión de apertura y examinar la normativa sectorial aplicable al caso, consideraba que no es ajena al precio del préstamo, sino que, por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Por esa razón la Sala concluía que la comisión de apertura no era susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que consideraba superado o cumplido porque "es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio".

Poster iormente el Tribunal Supremo mediante auto de 10 de septiembre de 2021 planteó ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea una petición (cuestión) prejudicial para despejar las dudas respecto a si la jurisprudencia del mismo sobre la comisión de apertura era contraria o no al Derecho de la Unión Europea ante la distinta interpretación que dieron los tribunales a la respuesta que dio el TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020 a las cuestiones que se le plantearon sobre la comisión de apertura en los préstamos y créditos hipotecarios.

Median te dicho planteamiento se vino a cuestionar por el propio Tribunal Supremo la validez de la cláusula de comisión de apertura, o mejor los criterios de interpretación que deban aplicarse a la misma, que este tribunal en sus Sentencias de 23 de enero de 2019 consideró que dicha comisión es parte del precio y como tal un elemento esencial del contrato que no puede ser objeto de control de contenido, que era el criterio seguido por esta Sección de la Audiencia Provincial de Valladolid hasta la sentencia del TJUE citada, lo que motivó que esta Sala acordase la suspensión de la resolución de los recursos en los que se planteaba el carácter abusivo de la comisión de apertura hasta que por el TJUE se resolviese la cuestión prejudicial planteada.

Resuel ta referida cuestión prejudicial por el TJUE por sentencia de 16 de marzo de 2023, ante las dudas de interpretación que suscitaba el contenido de la misma esta Audiencia Provincial consideró conveniente mantener la suspensión o no realizar el oportuno señalamiento para la deliberación votación y fallo hasta que por el Tribunal Supremo se pronunciase sobre dicha cuestión al objeto de unificar criterios sobre la misma.

Finalm ente el Tribunal Supremo con fecha 29 de mayo de 2023 ha dictado la primera sentencia resolviendo un recurso de casación sobre un contrato de crédito hipotecario con consumidores, en el que figuraba una cláusula sobre comisión de apertura, aplicando y/o interpretando la sentencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea antes citada, en la que advierte expresamente que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de este tipo de cláusulas, lo que hace necesario comprobar si la sentencia recurrida en cada caso aplica adecuadamente los criterios fijados por el TJUE, en cuya interpretación debemos partir de los criterios aplicados por el Tribunal Supremo en el caso concreto examinado en dicha sentencia, en la que modifica su doctrina contenida en la sentencia de pleno 44/2019, de 23 de enero, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, puede ser objeto de control de contenido (abusiva) aunque sea transparente, y señala que "para evaluar el control de transparencia la Sala parte del concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario asumido en el apdo. 57 de la sentencia del TJUE que indica que el destino de la comisión de apertura es, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito".

TERCERO.- Partiendo de estos criterios, en la cláusula cuarta, comisiones, se establece:

"El BANCO percibirá en concepto de comisión de apertura, la cantidad de 1.650,00 euros, devengada y a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez, al formalizarse al operación"

La cláusula cumple formalmente con lo previsto en el por entonces vigente artículo 5.2 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, que establecía que la comisión de apertura se devengará una sola vez y englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. Asimismo cumple con los artículos 7.3 c) de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que exige que los documentos contractuales deberán recoger de forma explícita y clara, entre otros extremos, las comisiones que sean de aplicación, con indicación concreta de su concepto, cuantía, fechas de devengo y liquidación, así como, en general, cualquier otro dato necesario para el cálculo del importe.

Tales extremos o requisitos que concurren en la cláusula que nos ocupa como se infiere de su propia redacción y contenido.

Asimis mo consta en la escritura que el Notario dio fe de que el consentimiento había sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecuaba a la legalidad y a la voluntad libremente prestada de los otorgantes.

Que la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida de la comisión era fácilmente comprensible por un consumidor, pues la cláusula figuraba claramente en la escritura pública, individualizada y resaltada como un pago único e inicial.

Que la carga económica era conocida, pues el coste estaba predeterminado e indicado numéricamente y, además, el prestatario supo de su cobro en la misma fecha.

Que, como ocurre en el supuesto examinado por el Tribunal Supremo, tampoco existió en este caso solapamiento de comisiones por este mismo concepto (estudio y concesión del préstamo), pues no consta que se cobrara por ello otra cantidad diferente.

El resto de las comisiones que constan en el documento corresponden a otros servicios claramente diferenciados.

Finalm ente, de acuerdo con el criterio del Tribunal Supremo, no podemos considerar que el importe cobrado sea desproporcionado, pues supone un 0,80% del capital, y según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en Internet, como dice la sentencia citada, oscila entre el 0,25% y el 1,50%.

Por todo ello debemos considerar que la cláusula objeto de impugnación es transparente y no es abusiva, por lo que procede estimar el recurso en este particular.

CUARTO.- Sobre la cuestión de la prescripción de la acción restitutoria de los gastos ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en numerosas resoluciones.

Así, en resoluciones como la sentencias de 21 de octubre de 2020, 26 de marzo y 28 de octubre de 2021, o 20 de enero de 2022, entre otras muchas, habíamos manifestado que parecía lógico entender, mientras no se resuelva legislativamente o se fije un criterio que evite la inseguridad jurídica, que el plazo de prescripción de este tipo de acciones debe computarse, bien desde la primera sentencia dictada por el Tribunal Supremo declarativa de la nulidad de la cláusula de gastos, es decir, la de 23 de diciembre de 2015, que además tuvo una amplia resonancia en los medios de comunicación, lo que permitió un conocimiento general de la misma, o bien desde la sentencia de 23 de enero de 2019, en la que se precisan y determinan los criterios de distribución de gastos, sobre los que no existía uniformidad en la doctrina; e incluso desde la sentencia firme que haya declarado la nulidad de la cláusula , o desde la fecha de las sentencia del TJUE que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción, básicamente las sentencias de 9 y 16 de julio de 2020, que son precisamente -estas tres últimas posibilidades-- las peticiones de decisión prejudicial formuladas por el Tribunal Supremo ante el TJUE en auto de 22 de julio de 2021 sobre cual deba ser el cómputo inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución.

QUINTO.- El Tribunal Supremo en su auto de fecha 22 de julio de 2021 con ocasión de resolver el recurso de casación nº 1799/2020 en el que se plantea esta misma cuestión, establece en su Fundamento Jurídico QUINTO textualmente " Necesidad de formulación de la petición de decisión prejudicial

1.- La jurisprudencia del TJUE sobre prescripción de las acciones de restitución posteriores a la declaración de abusividad de una cláusula en un contrato con consumidores se compendia en la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance , asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19 , apartados 26-48. Esta sentencia resume las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA , asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , Caixabank SA y BBVA ; y 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia , C-485/19 .

2.- En lo que concierne al "comienzo del cómputo del plazo", las SSTJUE 16 de julio de 2020, Caixabank SA y BBVA; 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia , y 10 de junio de 2021 , BNP Paribas Personal Finance se refieren expresamente a casos en que se juzgaba la compatibilidad del dies a quo previsto en el Derecho interno con la interpretación del Derecho de la Unión.

En la STJUE 16 de julio de 2020 , Caixabank SA y BBVA, apartado 88, el TJUE ha considerado que no es compatible con el principio de efectividad el plazo que comienza "desde la celebración del contrato". En el caso de la sentencia 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19 , el Tribunal de Justicia es más explícito todavía en su apartado 47:

" Pues bien, la oposición de un plazo de prescripción de cinco años, como el controvertido en los litigios principales, a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13, que empieza a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión. Un plazo de ese tipo hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a dicho consumidor y, por consiguiente viola el principio de efectividad (véanse, por analogía, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank , apartados 67 y 75, y de 16 de julio de 2020 , Caixabank y BBVA , apartado 91)".

El TJUE ha considerado que tampoco es compatible con la Directiva 93/13/CEE fijar como dies a quo del plazo de prescripción de la acción de restitución el día en que se produce el "enriquecimiento indebido" o, en suma, el día en que se realizó el pago. Es el caso de la STJUE de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia , C-485/19 , apartados 51- 52, 60-66. Y ello, porque es un plazo objetivo que puede transcurrir sin que el consumidor conozca el carácter abusivo de la cláusula, por lo que resulta contrario al principio de efectividad.

E igual sucede respecto de un plazo que comienza a correr con el cumplimiento íntegro del contrato: STJUE de 9 de julio de 2020 , Raiffeisen Bank SA , apartados 65, 67 y 75.

3.- Si, conforme a dichos pronunciamientos previos del TJUE, descartamos la solución consistente en que el día inicial del plazo de prescripción sea el día en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada abusiva sea compatible con los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE , quedarían dos opciones:

a) Que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula. Esta solución puede colisionar con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios del ordenamiento jurídico de la UE: en la práctica, convierte la acción de restitución en imprescriptible, puesto que no puede comenzar el plazo de prescripción hasta que se haya estimado una acción (la de nulidad) que es imprescriptible en el Derecho interno, por tratarse de una nulidad absoluta. Además, el principio de seguridad jurídica se podría ver gravemente comprometido si se diera lugar a reclamaciones relativas a contratos consumados y extinguidos desde hace décadas.

b) Que el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato. Igualmente, puede decirse, no respecto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sino desde la propia jurisprudencia del TJUE, cuando admitió que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción.

Este criterio, que no contradice la prescriptibilidad de la acción de restitución, plantea el problema de que puede ser contrario al principio de efectividad, por ser dudoso que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz pueda ser conocedor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo o del TJUE en la materia.

4.- Como la solución que se adopte puede afectar a la interpretación de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y al respeto al principio de seguridad jurídica que informa el Derecho de la UE [ sentencias del Tribunal de Justicia de 13 de enero de 2004, Kühne & Heitz (C-453/00 ); y 15 de julio de 2004, Willy Gerekens (C-459/02 )], y resulta determinante para el fallo, procede elevar al TJUE la petición de decisión prejudicial".

A la vista de lo expuesto, descartando como dies a quo del plazo de prescripción de la acción de restitución el día en el que se produce el "enriquecimiento injusto o indebido", esto es, el día en el que se realizó el pago, la acción de restitución objeto del presente juicio no puede declararse prescrita, ya comience a correr el plazo a partir de que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula, lo haga a partir de la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero del año 2.019) o lo haga a partir de las fechas de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción ( sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de julio del año 2.020, Raiffeisen Bank S.A., asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio del año 2.020, Caixabank S.A., asuntos acumulados C- 224/19 y C- 259/19).

SEXTO.- Respecto de la cuestión sobre la comisión de posiciones deudoras, esta Sala ya se ha pronunciado en diversas ocasiones.

Como decíamos en la sentencia de 19 de enero de 2022, la jurisprudencia indica que no existe ninguna duda sobre la legalidad de las comisiones y de la posibilidad de repercutir gastos, pero siempre que estos existan; extremo que podemos poner en relación con el artículo 82 de la LGDCU, que previene, en su apartado 4, del carácter abusivo de aquellas cláusulas o prácticas que determinen falta de reciprocidad. En este sentido, entre otras el Auto de esta Sala de 30 mayo 2019, que en un supuesto parecido señala que "Se trata por tanto de comisiones claramente desproporcionadas, que no guardan relación alguna con el coste real de gastos de correo o de un operador telefónico para la reclamación de un recibo impagado, pues tales gastos serían los mismos fuera cual fuese el importe de dicho recibo".

En este mismo sentido, como decíamos en la sentencia de 21 de Mayo de 2018, ... "cuando la cláusula fija la imposición de un precio fijo por reclamación, con independencia del acto de gestión a que se refiere, sin vinculación frente a él, ni económica ni jurídica, se está atentando al principio de equilibrio y, por tanto, causando el desequilibrio a que se refiere el artículo 82.1 TRLGCU que es un déficit jurídico y por tanto referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato. Por lo tanto esta cláusula tal como está redactada produce desequilibrio y es abusiva porque no hay reciprocidad, dado que la prestación de una parte no sigue necesariamente una contraprestación de la otra, resultando indiferente cuál sea la cuantía o valor económico real de la prestación - gestión de cobro - y contraprestación - precio de la gestión".

Esos criterios son perfectamente aplicables a este supuesto toda vez que por la demandada, que alude a una cierta retribución del servicio para paliar los costes ocasionados, no acredita ningún tipo de contraprestación o gasto concreto que pudiera justificar las comisiones o constituir una efectiva compensación o reciprocidad del servicio, y en su caso, la proporcionalidad de aquellas, como dice la sentencia antes citada, pues la misma consiste en el cobro automático de una comisión fija, en este caso de 30 euros, por cada cantidad vencida impagada, sin que conste prestación o gestión alguna justificativa de tal importe.

Estas consideraciones no resultan desvirtuadas por el hecho de que al no incurrir - o al menos no consta - el prestatario en impagos las cláusulas no hayan sido aplicadas, toda vez que, como decíamos en un supuesto semejante en la sentencia de 10 de febrero de 2021, esta cláusula "no sólo es nula en sí misma por las razones expuestas al no existir una correlación de la comisión con un servicio concreto, e introducida, además, junto con otras estipulaciones que evidencian que responde a una cláusula pre- constituida e impuesta de manera unilateral por la entidad oferente en perjuicio de la persona del consumidor, sino que además no puede negarse que éste actúe sin interés legítimo, cuando la demandada no sólo no se allanó a la petición de nulidad de tal cláusula sino que incluso sostiene su validez en el recurso de apelación, con lo que, con su actuación, está reconociendo de hecho el legítimo derecho de los actores a que dicha cláusula sea declarada nula y definitivamente eliminada y expulsada del contrato, y ello aunque lo sea a los meros efectos económicos hipotéticos o de futuro, es decir, "ad cautelam", al amparo de la normativa reguladora de los derechos de los consumidores y usuarios y de las condiciones generales de la contratación, con independencia del concreto uso o ejercicio que de esta disposición haya hecho la entidad prestamista, que en este caso pudo haberse allanado a la nulidad de tal cláusula, por lo que no podría calificarse la actuación de los actores de abuso de derecho o fraude de ley, cuyos presupuestos configuradores no concurren en este supuesto".

SÉPTIMO.- La estimación del recurso determina que no proceda hacer expresa imposición de las costas de esta segunda instancia de acuerdo con lo establecido en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Comporta dicha estimación del recurso el rechazo de una de las cuatro acciones declarativas de nulidad ejercitadas en la demanda y de la restitutoria anudada a la misma, rechazo que como ha quedado expuesto obedece a un criterio jurisprudencial muy reciente ( sentencia de 29 de mayo de 2023), posterior a la sentencia recurrida, y sobre la que no ha sido uniforme la doctrina, e incluso han existido cambios de criterios en el propio Tribunal Supremo. En definitiva, dado que se acogen tres de las cuatro acciones declarativas de nulidad, la referida a los gastos, comisión de reclamación de posiciones deudoras y mora, rechazándose la relativa a la otra por los sobrevenidos motivos antes expuestos, consideramos procedente respecto de las costas de la primera instancia imponerlas a la entidad demandada por estimación sustancial. Tal consideramos es la solución más adecuada en casos como el presente en atención a los principios de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, y efectividad del derecho comunitario, aplicables en materia de costas conforme ha declarado el TS en su sentencia de pleno 419/2017, de 4 de julio. Si el consumidor demandante, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en la instancia, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva, produciéndose un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir en los créditos cláusulas abusivas, sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

Tales conclusiones vienen reforzadas por la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, que en el aptdo 5ª de su parte dispositiva establece textualmente" 5) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".