Sentencia Civil 450/2022 Audiencia Provincial Civil de Valladolid nº 1, Rec. 311/2022 de 09 de diciembre del 2022

PRIMERO.- DELIMITACIÓN DEL OBJETO DEL RECURSO.

D. Leandro interpone recurso de apelación contra la sentencia que ha sido dictada en el procedimiento matrimonial que se ha seguido con el número 761/2020 ante el Juzgado de Primera Instancia número Trece de Valladolid sobre Modificación de Medidas Definitivas adoptadas en anterior proceso de divorcio seguido entre los litigantes, interesando la revocación del pronunciamiento por el que la Juez de Instancia desestima la demanda que había sido formulada por el ahora apelante contra Dª Santiaga.

Considera la Juez de Instancia que no procede acceder a los pedimentos de la demanda de modificación de medidas que ha sido formulada por D. Leandro dado que la única modificación efectivamente acaecida desde la sentencia de divorcio ha venido dada por el hecho de que la hija común, Celsa, alcanzó la mayoría de edad el NUM000 de 2019 pasando a residir en Valladolid con su padre, momento desde el que Dª Santiaga, y hasta que cesaron los pagos, transfería a su hija Celsa la pensión de alimentos recibida por transferencias de D. Leandro; asimismo, y por lo que a la petición de que sea Dª Santiaga quien abone alimentos a su hija Celsa, entiende la Juzgadora de Instancia que Dª Santiaga carece de ingresos y trabajo y que las necesidades de Celsa están perfectamente cubiertas y atendidas por su padre. Por último, en auto de aclaración de sentencia señala la Juzgadora de Instancia que ningún pronunciamiento cabe hacer con respecto a la demanda reconvencional planteada a su vez por Dª Santiaga al estar residiendo su hija Celsa en el lugar por ella elegido con la aquiescencia de sus progenitores.

En su recurso de apelación y con denuncia del error en la interpretación y valoración de la prueba, infracción de preceptos legales e incongruencia omisiva en que se entiende incurre la Juzgadora de Instancia, propugna el Sr. Leandro de este Tribunal de Apelación un nuevo pronunciamiento que revoque y deje sin efecto el adoptado en la instancia y que, en su lugar, se adopten las medidas interesadas en su demanda, a saber:

a) I.- Se declare la extinción de la pensión alimenticia a su cargo (700 € mensuales) de su hija Celsa con carácter retroactivo desde el mes de agosto de 2020 y, en todo caso, desde la fecha de presentación de la demanda. II.- Se declare la obligación de abono de alimentos de Dª Santiaga a favor de su hija Celsa por importe de 700 € mensuales con carácter retroactivo desde el mes de agosto de 2020 y, en todo caso, desde la fecha de presentación de la demanda.

b) Se desestime la demanda reconvencional formulada por Dª Santiaga, con expreso pronunciamiento de condena en las costas procesales causadas por dicha pretensión reconvencional.

c) Se revoque el pronunciamiento sobre costas procesales efectuado en la instancia acordando le sean impuestas a Dª Santiaga las generadas en dicho trámite, así como también las devengadas por esta apelación.

SEGUNDO.- DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL DE APELACIÓN.

Un nuevo examen y valoración por este Tribunal de Apelación de cuanto ha sido practicado en la instancia, y actuando conforme a las amplias facultades revisoras que en la segunda instancia se atribuyen por el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al Tribunal "ad quem" con motivo del recurso de apelación, debe llevarnos a estimar al menos parcialmente la impugnación que sustenta el recurso de apelación interpuesto por D. Leandro en esta litis demandante, revocando así la resolución que ha sido dictada en la instancia y la decisión de la Juez "a quo" de desestimar la demanda formulada en ejercicio de la acción de modificación de las medidas definitivas adoptadas en anterior procedimiento de divorcio.

I.- SOBRE LA PENSIÓN ALIMENTICIA DE LA HIJA DE LOS LITIGANTES.

a) Extinción de la obligación alimenticia a cargo de D. Leandro y retroactividad de dicha declaración.

La primera cuestión sobre la que se insiste en el recurso es la atinente a la solicitud de D. Leandro de declaración de extinción de la obligación de abono de la pensión de alimentos para su hija Celsa a la cuenta designada por Dª Santiaga. Tiene razón el apelante en su extenso alegato toda vez que al tiempo del divorcio, que es cuando se fijó su obligación alimenticia para con su hija Celsa, se tuvo en consideración que esta era aún menor de edad y convivía con su madre en el que fuera domicilio familiar en Valladolid pese a que cursaba sus estudios en Salamanca; por el contrario, en el momento actual Celsa es ya mayor de edad aunque sigue siendo dependiente económicamente de sus padres, pero ha trasladado sus estudios a Valladolid, donde reside con su padre desde el mes de agosto de 2020, habiéndose trasladado Dª Celsa a vivir a una población de la provincia de Burgos (Pinedillo).

En consecuencia, se ha producido una sustancial y efectiva alteración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al tiempo de fijar la carga alimenticia de D. Leandro, que es quien en el momento actual atiende las necesidades de su hija Celsa y, por consiguiente, es procedente estimar su recurso en este concreto apartado por cuanto existiendo una resolución judicial que fija, determina y establece una carga económica en concepto de pensión de alimentos para su hija, solo con otra resolución judicial en sentido opuesto al indicado puede dejarse sin efecto aquélla y ello con independencia de que en el momento actual el actor haya dejado de transferir cantidad alguna a Dª Santiaga en el referido concepto; En consecuencia, debe declararse extinguida la obligación que pesaba sobre el actor/apelante de abonar en concepto de pensión de alimentos para su hija Celsa la cantidad de 700 € mensuales a la cuenta de Dª Santiaga.

El segundo pedimento del recurso relacionado con la extinción de la obligación alimenticia propugna la declaración del carácter retroactivo de dicha extinción, y ello desde el mes de agosto de 2020 en que Celsa pasó a residir en Valladolid con su padre, pese a lo cual este siguió abonando el importe de la pensión establecida a su cargo, lo que se mantuvo hasta que por auto de medidas provisionales de fecha 4 de marzo de 2021 fue suspendida provisionalmente dicha obligación.

Con respecto a esta segunda cuestión, la declaración de retroactividad de la obligación alimenticia no puede producir sus efectos formales más que desde la fecha del dictado de la presente resolución declarando extinguida la obligación de prestación de la pensión de alimentos, por más que sus consecuencias ex ante resulten inocuas dado que, de un lado, en el auto de medidas provisionales de marzo de 2021 ya se suspendió provisionalmente la obligación impuesta al actor/apelante y, de otro, se reconoce en el procedimiento que desde que Celsa pasó a convivir con su padre el importe íntegro de la prestación alimenticia transferido a Dª Santiaga por D. Leandro era a su vez transferido y reenviado por esta a la propia Celsa, no haciendo aquélla uso ni disposición alguna de las referida sumas.

b) Establecimiento de pensión alimenticia para Celsa a cargo de Dª Santiaga.

En la sentencia dictada en la instancia se desestima la pretensión del Sr. Leandro de establecimiento de una pensión de alimentos a cargo de Dª Santiaga para su hija Celsa, mayor de edad desde el mes de agosto de 2020 pero aún dependiente económicamente de sus progenitores y conviviente con el actor. La Juez de Instancia desestima esta pretensión por carecer la Sra. Santiaga de trabajo e ingresos y porque las necesidades de Celsa vienen siendo cubiertas satisfactoriamente por D. Leandro.

El motivo de recurso debe ser estimado. A lo largo del procedimiento ha podido constatarse que si efectivamente Dª Santiaga no desempeña actividad laboral alguna en el momento actual, lo cierto es que está ya recuperada de su pasada enfermedad, de la que obtuvo el alta médica con fecha 23 de junio de 2020 y que desde el mes de agosto siguiente se encuentra en situación de alta como demandante de empleo, lo que revela que se encuentra en condiciones favorables para trabajar, teniendo adecuada formación, experiencia y capacidad laboral para ello, por más que no consta que hubiera participado activamente en la búsqueda de empleo. Asimismo, ya en el proceso de divorcio antecedente del que nos ocupa pudo constatarse que al margen de una eventual actividad laboral remunerada, Dª Santiaga disponía y dispone de un importante patrimonio mobiliario e inmobiliario que le genera rentas, fondos de pensiones y plazos fijos que, pese a su constatada inactividad laboral ene l momento actual, le permite ingresos con los que atender a sus necesidades, sin que por ello sea admisible estimar que "carece de ingresos" y que no se encuentra en condiciones de atender su obligación de prestación de alimentos para su hija que resulta de lo establecido en los artículos 142 y siguientes del Código Civil.

Cuestión distinta es la relativa al concreto importe de dicha pensión alimenticia y a la petición de que la misma se fije con carácter retroactivo desde el mes de agosto de 2020. El actor/apelante propugna que se fije en la misma cuantía que le fue impuesta a él en la sentencia de divorcio. El indicado motivo recurso no puede ser estimado. Nuestro Código Civil establece que la pensión alimenticia debe ser fijada en atención a las necesidades de quien la recibe, y también fundamentalmente, al caudal o medios del obligado a ella ( artículo 146 C.C.)) y por consiguiente disponiéndose ex novo en el momento actual la obligación alimenticia de Dª Santiaga al haberse producido un cambio en la situación de su hija Celsa tras haber pasado ésta a convivir con su padre, es obvio que a las circunstancias fácticas que concurren ahora y a las posibilidades económicas de Dª Santiaga debe estarse. Si en las actuaciones consta que Dª Santiaga una vez superada su enfermedad no se ha incorporado al mercado de trabajo y no desarrolla actividad laboral remunerada, la pretensión de establecimiento de una pensión de alimentos a su cargo en la cantidad de 700 € mensuales supone una pretensión desorbitada a tenor de que los únicos ingresos que se acredita percibe son los dimanantes de las rentas que por todos los conceptos obtiene (rentas inmuebles, rendimientos fondos y planes) y que no pueden a estos efectos equiparar a los que percibe por todos los conceptos -incluso por su actividad laboral-, D. Leandro. Nada tiene que ver la cantidad que a D. Leandro le fuera establecida en la sentencia de divorcio (marzo de 2019) cuando las circunstancias económicas de uno y otro seguramente no eran las mismas que las actuales y ya en aquel momento se valorarían adecuadamente las posibilidades económicas del entonces obligado al pago de la pensión. No es este un trámite para pretender un resarcimiento del esfuerzo económico efectuado en un momento anterior, ni se trata de exigir una contribución que sea proporcional a la que la otra parte tuvo que acometer, pues a lo que debe estarse es a determinar la pensión que resulte procedente para la hija común atendiendo a las actuales posibilidades económicas de su madre como progenitora no conviviente.

Es por ello que a tenor de las circunstancias concurrentes resulta oportuno disponer la obligación de Dª Santiaga en la cantidad de 550 € mensuales en concepto de pensión de alimentos de su hija Celsa, suma anualmente actualizable con arreglo al IPC que será ingresada en la cuenta designada por el padre en los cinco primeros días de cada mes.

Con respecto a la solicitud de declaración de retroacción de dicha carga alimenticia al tiempo del cambio de residencia de Celsa, el artículo 148 del Código Civil contiene una norma que si bien evita los efectos retroactivos de la obligación de prestar alimentos al momento en que se produce la necesidad, establece que los alimentos "no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda". Como afirma la STS 328/1995, de 8 abril, una cosa es que se haya reconocido la relación jurídica de que derivan los alimentos y otra que estos se soliciten en tiempo y forma con fijación de la pensión, los plazos de abono de los mismos y la forma de hacerlos efectivos.

Consecuencia de cuanto antecede en este supuesto es de necesaria aplicación lo dispuesto en el artículo 148 del Código Civil y consagrado como doctrina jurisprudencial en sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 14 de junio de 2011 (S. 402/2011), máxime cuando además la prestación alimenticia de Celsa que hasta la fecha del cambio de domicilio prestaba "en especie" su madre desaparece de forma inmediata tras el cambio de domicilio de la hija.

Por consiguiente, la obligación alimenticia a cargo de Dª Santiaga se fija desde la reclamación judicial.

II.- SOBRE LA DEMANDA RECONVENCIONAL.

Dª Santiaga formula demanda reconvencional postulando una prórroga del derecho de uso y disfrute por parte de Celsa de la que fuera vivienda familiar mientras dure su formación académica y sea autosuficiente y, asimismo, que se acuerde la contribución a los gastos extraordinarios que Celsa genere de una manera desigual entre los progenitores (80% don Leandro y 20% Dª Santiaga).

La Juez de Instancia nada resuelve en la sentencia acerca de esta cuestión y solicitada oportunamente aclaración, con fecha 21 de marzo de 2022 dicta auto en el que textualmente se indica lo siguiente: "con relación a la petición formulada como demanda reconvencional no ha lugar a pronunciarse sobre la misma ya que la hija común del matrimonio, en la actualidad, como ha quedado acreditado, reside en el lugar por ella elegido con la aquiescencia de sus progenitores bajo la dependencia económica de su padre".

Resulta obvio que lo que parece es una tácita desestimación de la demanda reconvencional exigía un pronunciamiento expreso al respecto por la Juez de Instancia, pues se está ante concretas peticiones efectuadas por una de las partes en litigio respecto de las cuales debe obtenerse respuesta judicial.

En este sentido, y con respeto a la primera petición efectuada en referida demanda reconvencional carece de legitimación activa la Sra. Santiaga para instar en nombre de su hija Celsa -que es mayor de edad en el momento actual y no convive con ella-, la prórroga de un derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar en la CALLE000 que le fue conferido hasta que alcanzase la mayoría de edad, cuando resulta que dicha vivienda es de titularidad exclusiva de D. Leandro, y en ella es donde actualmente reside Celsa en compañía de su padre desde el traslado de sus estudios a Valladolid.

Con respeto a la segunda cuestión, tampoco puede ser estimada. Este mismo Tribunal de Apelación al tiempo de resolver los recursos de apelación formulados tras la sentencia de divorcio ya repuso la decisión del Juez de Instancia de fijar una contribución desigual de los progenitores a los gastos extraordinarios de la entonces menor de edad, Celsa, que se habían dispuesto en un 65% para D. Leandro y un 35% para Dª Santiaga. Ya dijimos entonces con ocasión de la impugnación formulada que ambos progenitores acreditaban importante capacidad económica de todo punto suficiente para atender en idéntica proporción unos gastos muy específicos y concretos no acreditándose circunstancias excepcionales que justificaran la decisión adoptada. Que ahora sin justificación alguna pretenda nuevamente la Sra. Santiaga modificar aquella decisión para que se fije la contribución de D. Leandro en el 80% y la suya en el 20%, no cabe sino considerarse como absolutamente fuera lugar y del todo improcedente por desproporcionada.

Asimismo, la desestimación que resulta oportuna en la demanda reconvencional debe tener su reflejo en el pronunciamiento sobre costas y determina que deban serle impuestas a la Sra. Santiaga las causadas por su demanda reconvencional.

III.- SOBRE LAS COSTAS PROCESALES.

En materia de costas procesales debe igualmente estimarse, al menos parcialmente, el recurso interpuesto.

Dado que se produce una parcial estimación del recurso de apelación con parcial estimación de la demanda, sobre las costas procesales de la primera instancia no procede efectuar expresa condena a ninguna de las partes, revocando así la decisión de imponer las costas de la instancia al actor. art. 394 de la L.E.C.

Asimismo, y como hemos señalado anteriormente, al desestimarse la demanda reconvencional deben imponerse a la demandante de reconvención -Sra. Santiaga-, las costas procesales causadas por dicha reconvención. Art. 394 de la L.E.C.

TERCERO.- SOBRE LAS COSTAS PROCESALES DEL RECURSO.

La última petición del Sr. Leandro que en modo alguno puede ser atendida es la que postula la condena en costas de la apelación a la Sra. Santiaga dado que expresamente lo prohíbe el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando señala lo siguiente: "2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes", lo cual encuentra justificación en que la misma actúa en el procedimiento en esta segunda instancia como parte apelada y precisamente esta condición de "parte apelada", y por tanto de ser quien se personó en la segunda instancia al solo objeto de defender la sentencia de instancia sin ser quien provocó las actuaciones procesales en este trámite, impide que pudiera responder de las consecuencias de un trámite procesal derivado del recurso de apelación del Sr. Leandro que fue iniciado por la sola iniciativa de este en su calidad de parte contraria (apelante).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,