@1999-0122

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 16 de septiembre de 1996 es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación de D. JUAN M.H., Dña. AGUSTINA V.C., Dña. PILAR S.P. y D. JAVIER B.Z. contra D. RAFAEL G.E. y Dña. ANA M.ª L.R.A., debo condenar y condeno a éstos a reponer a su cargo el elemento común de salidas de humos y gases, bajo la dirección técnica de un Arquitecto que supervise las obras, con apercibimiento caso de no verificarlo de hacerlo a su costa, y con expresa imposición a los demandados de las costas causadas en esta instancia. Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de quinto día. Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo".

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por las representación de RAFAEL G.E. y ANA MARÍA R.L. se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a las demás partes por un plazo común de cinco días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el n.º de Registro 678/96 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Que hecho el oportuno señalamiento y convocadas las partes para la vista del Recurso, se celebró este ante la Sala el pasado día 23 de junio de 1998 en cuyo acto, la parte apelante solicitó por medio de su Letrado, la revocación de la Sentencia impugnada y que, en su lugar, se dicte otra por la que se desestime la demanda interpuesta de contrario.

La parte apelada solicitó del Tribunal la desestimación del recurso, y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia, de conformidad con su escrito de impugnación del recurso, al que se remite y en el que se ratifica.

Terminado el acto, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para deliberación y resolución.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia debido a las múltiples atenciones del Ponente.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite al Ilmo. Sr. D. JUAN MEDINA MILLAN.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Con carácter previo hay significar que no se puede compartir la alegación realizada por los demandados sobre que no podría condenarse a los demandados a que repongan las cosas al estado anterior por unas obras que no han realizado. La acción que se ejercita en la demanda tiene un carácter personal, como ha significado la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1995, si bien es cierto que, en principio, cuanto se refiere a un elemento común de la propiedad horizontal, en este caso la chimenea, ofrece un matiz de índole real, en especial cuando se trata de una acción tendente al reintegro de un elemento comunitario frente al autor de la perturbación o desposesión, no lo es menos que la calificación carece de esa nitidez cuando, cual acontece en el caso de autos, la acción se ejercita contra un titular que no tuvo ninguna intervención en el hecho y se le insta a que reponga a su primitivo estado el elemento común que, en su día, fue objeto de alteración, conducta la así exigida que es de género personal, pues, en definitiva, la acción se dirige contra el titular y es una consecuencia de las relaciones obligacionales que surgen de su pertenencia a una Comunidad de Propietarios regida por la Ley sobre Propiedad Horizontal, y en este segundo supuesto, la acción vendría sometida a la norma prescriptiva del art. 1964, quince años, tal prescripción, sin embargo, no fue alegada, por lo que procede entrar a resolver la acción ejercitada contra los titulares actuales de la vivienda de la calle Obieta de Erandio que se ha deducido en la demanda y acogida íntegramente en la sentencia recurrida que condena a los demandados a reponer a su cargo el elemento común de salida de humos y gases.

SEGUNDO.- Como se ha señalado en la sentencia recurrida la Ley de Propiedad Horizontal exige el acuerdo unánime de todos los copropietarios para la modificación o alteración de los elementos comunes del inmueble (arts. 11 y 16.1.º); consentimiento que el Tribunal Supremo viene demandando con unanimidad de doctrina pero señalando que ha de admitirse la voluntad tácita de los copropietarios, cuando mediante actos inequívocos se llega a esta conclusión (sentencias 28-4-1986; 28-4-1992, entre otras). En el presente caso consta que la modificación del elemento común se produjo en febrero de 1976, así lo afirma la Sra. R. en prueba testifical sin que ninguna prueba practicada a instancia de los demandantes desvirtúe la afirmación que se hace constar en el documento n.º 1 de la contestación y que ratifica la Sra. R., y expresamente (documento 1 y 2 de la contestación) se autorizó por el propietario el cierre del conducto de la chimenea. Se alega en la demanda que son los propietarios quienes han venido soportando humos y olores de los pisos inferiores, aunque la realidad de su existencia no se ha acreditado, se desconoce si esta chimenea esta siendo utilizada por los pisos inferiores como salida de humos y gases y en los informes emitidos por el Arquitecto Técnico Sr. S. y por la Cámara de la Propiedad Urbana de Bizkaia (obrante al folio 82) no se describen la existencia de humos y olores en la vivienda. Se ha acreditado, sin embargo, que el propietario del piso cuando se realizaron las obras de supresión de la chimenea en el piso cuarto consintió y autorizó expresamente la obra de supresión, los demás propietarios y especialmente los del piso 2º consintieron la supresión cuando se realizó ya que dejaron transcurrir mas de 15 años sin formular reclamación alguna y la adquirente posterior, Dña. María Pilar S.P., se encuentra al adquirir el piso con la modificación efectuada, se produce en el presente caso (STS de 21 de mayo de 1982) que el transcurso pacífico de tan largo período de tiempo, debe producir el efecto de tener por renunciado el derecho impugnatorio, pues no otra cosa exige la seguridad de las relaciones contractuales, las del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe. Se ha de deducir (STS de 16 de septiembre de 1992) que ha existido en el caso de autos un consentimiento tácito de todos los propietarios existentes cuando las modificaciones del elemento común se efectuaron, deduciendo esta voluntad del asentimiento que supone haber consentido durante tan largo período de tiempo, sin haber efectuado impugnación de clase alguna. Procede, en consecuencia, estimar el recurso de apelación interpuesto por los demandados revocando la sentencia recurrida y absolviendo a los demandados de la pretensión formulada por los actores en la demanda.

TERCERO.- En cuanto a las costas procesales causadas en primera instancia, por la desestimación de la demanda procede imponer las mismas a la parte demandante (art. 523 L.E.C.). De las costas devengadas en esta alzada, dada la estimación del recurso, no se hace expresa imposición debiendo cada parte soportar las suyas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

FALLAMOS

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Rafael G.E. y Dña. Ana María L.R.A., contra la sentencia de fecha 16 de septiembre de 1996 dictada en juicio de cognición n.º 303/96, autos seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia n.º 11 de Bilbao, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y, en su lugar dictar otra, por la que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. G.C. en nombre y representación de D. Juan M.H., Dña. Agustina V.C., Dña. María del Pilar S.P. y D. Javier B.Z. contra D. Rafael G.E. y Dña. Ana María L.R.A. DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los demandados de las pretensiones contra ellos deducidas, con imposición a los demandantes de las costas causadas en La primera instancia, y sin hacer expresa imposición de las devengadas en esta alzada.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.