Sentencia Civil Audiencia Provincial de Vizcaya, de 04 de Abril de 2005

^ANTECEDENTES

^{Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.}

^{PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 26 de junio de 2003, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que desestimando la demanda interpuesta por Lucía, Leonor, Julia Y Alfonso, Magdalena, Carlos María, Lidia contra DÑA. Marcelina debo declarar y declaro que no ha lugar a las pretensiones deducidas por los actores contra la demandada, con expresa imposición de las costas para la parte actora".}

^{Dicha sentencia fue objeto de aclaración a medio de Auto de 11 de septiembre de 2003 cuya parte dispositiva dice literalmente: "ACUERDO ACLARAR la sentencia dictada en fecha 26.06.03, dentro de los autos de procedimiento ordinario 48/03 de manera que en el ENCABEZAMIENTO Y FALLO DE LA SENTENCIA debe constar como parte actora también INVERSIONES LUMENTZA S.L dado que es la propietaria del piso NUM000 de la finca nº NUM001 antes NUM002 de DIRECCION000 Kalea de Lekeitio.}

^{Y en el fundamento de derecho primero debe decir fallo de la sentencia debe decir - que dicha participación y adjudicación no ha sido contestada desde entonces-.}

^{SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Inversiones Lumentza S.L., Dª Lucía, Dª Leonor, Dª Julia, y D. Alfonso, Dª Magdalena y D. Carlos María y Dª Lidia y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.}

^{TERCERO.- Para la votación y fallo del presente recurso quedó señalado el día y hora correspondiente.}

^{CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de los soportes audiovisuales que documentan el acto de audiencia previa y acto del juicio es de 11 minutos 13 segundos y de 35 minutos 13 segundos, respectivamente.}

^{FUNDAMENTOS JURÍDICOS}

^{PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que ha desestimado la demanda origen de esta litis ¿ se pretendía en ella se subsane el que se dice error en el título constitutivo de la finca nº NUM001, antes nº NUM002, de DIRECCION000 Kalea de Lekeitio, al considerar a la planta superior o desván del inmueble como elemento común del mismo ya que está asignado en cada uno de los cuatro locales o departamentos en los que se encuentra dividido a los cuatro propietarios de los pisos altos y al propietario del local a pie de calle en la forma que se describe en la demanda, manteniendo el mismo porcentaje del veinte por ciento de participación de cada elemento privativo en los elementos comunes de la finca; o, subsidiariamente, la adquisición por usucapión de los mencionados departamentos por los demandantes según la asignación antedicha ¿ se alza la representación actora en un alegato en que, en síntesis, se sostiene acreditado y reconocido por la demandada la existencia de un aprovechamiento exclusivo por cada uno de los propietarios de los elementos privativos y en que se insiste en que, en aras a la seguridad jurídica, se subsane la discrepancia entre la realidad de la finca por la división del camarote, desván o planta bajo cubierta en cuatro departamentos, y la realidad jurídica obrante en los títulos de propiedad de las cuatro partes intervinientes en esta litis, entendiendo que por ello procede la estimación del recurso y el dictado de nueva sentencia acorde con el suplico de la demanda.}

^{SEGUNDO.- Pero no obstante las alegaciones de los apelantes el recurso no va aquí a ser acogido al estimarse ajustada a derecho la sentencia objeto del mismo.}

^{No se ha acreditado en las actuaciones la existencia del pretendido error. En la escritura de declaración de obra nueva del inmueble de autos, fechada a 29 de diciembre de 1962 ( documento nº 4 de la demanda ) se describe el desván bajo la cubierta del edificio como elemento común de éste y en los planos del proyecto constructivo aportados a las actuaciones se contempla esta planta como una planta diáfana, sin división alguna en departamentos. No existe por consiguiente error en el título constitutivo y como tal elemento común consta en los títulos de los demandantes. La división según resulta de la prueba practicada fue realizada con posterioridad aun cuando no pueda datarse con exactitud, pero lo que no ha sido probado es que se hubiese producido acuerdo de los copropietarios de desafección de este elemento común, el que hubiera requerido de unanimidad, y de su atribución en cuanto elemento privativo a cada uno de los restantes del inmueble. Y la falta de prueba de este acuerdo, que no debe confundirse con la tolerancia de la Comunidad al uso individual que a cada de los departamentos se ha venido dando, no ha de redundar sino en perjuicio de quien demanda por estricta aplicación de lo establecido en el artículo 217 de la L.E.Civil.}

^{Es además la ausencia de constancia de este acuerdo de desafección del elemento común la que impide prospere también la pretensión de usucapión deducida con carácter subsidiario al faltar el requisito de la posesión en concepto de dueño.}

^{Es constante y pacífica la doctrina jurisprudencial en el sentido de que para que la usucapión extraordinaria actúe en favor del adquirente es preciso que éste posea el inmueble de que se trate, no solo durante el lapso de tiempo señalado en la ley, sino también en concepto de dueño, sin que para ello sea suficiente una posesión de facto; que la posesión en concepto de dueño, como requisito esencial básico, tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por título personal no puede adquirir por prescripción aunque quiera dejar de poseer en un concepto y pasar al " animus dominii", concepto posesorio que debe obedecer a un criterio objetivo, constatado a través de la realización efectiva de actos típicamente dominicales, y no simplemente de carácter intencional o subjetivo; que la posesión en concepto de dueño ha de basarse en actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico, sin que baste la mera tenencia material ( entre otras muchas S.T.S. de 29 de enero de 1953, 4 de julio de 1963, 8 de mayo de 1968, 19 de junio de 1984, 3 de junio de 1993, 25 de mayo de 1995 ); y exigiendo cumplida prueba relativa a la posesión en concepto de dueño como requisito insoslayable, sin que exista precepto que sostenga que la posesión en concepto de dueño deba presumirse. ( S.T.S. 18 de octubre de 1994, 25 de mayo de 1995 ).}

^{Y en el caso concreto que aquí se examina, con independencia de que pueda apreciarse acreditada la posesión por los demandantes de los departamentos en que se encuentra dividido el desván desde la fecha que sostienen, lo cierto es que, tal y como se indica por la juzgadora a quo lo que no puede extraerse de lo actuado es que la posesión lo haya sido en otro concepto que en el de condueños.}

^{TERCERO.- En cuanto a las costas de esta instancia procede su imposición a los apelante a tenor de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.}

^{VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación}

^FALLAMOS

^{Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Inversiones Lumentza S.L., Dª Lucía, Dª Leonor, Dª Julia, y D. Alfonso, Dª Magdalena y D. Alfonso y Dª Lidia contra la sentencia dictada el día 26 de junio de 2003 por el Ilmo Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Gernika en el Juicio Ordinario nº 48/03, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición a los apelantes de las costas devengadas en esta segunda instancia.}

^{Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.}

^{Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}

^{PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.}