Sentencia Civil Audiencia Provincial de Vizcaya, de 13 de Octubre de 2005

^ANTECEDENTES

^{Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.}

^{PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 10 de mayo de 2004, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: "FALLO:.-Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María Idocin Ros, en representación de Don Paulino y Doña Claudia, contra Don Juan Manuel y Doña Marí Luz, representados por la Procurador Doña Esther Asategui Bizkarra, y DIRECCION000 de Abadiño, en situación de rebeldía procesal, debo de absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones deducidas en su contra en la demanda, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a los demandantes."}

^{SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Paulino y Dª Claudia y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.}

^{TERCERO.- Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día 11 de octubre de 2005.}

^{CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de los soportes audiovisuales de audiencia previa y acto del juicio es de 15 minutos 21 segundos y de 1 hora 43 minutos 13 segundos, respectivamente.}

^{FUNDAMENTOS JURÍDICOS}

^{PRIMERO.- Pretendían en su demanda los hoy recurrentes, propietarios de la parte izquierda de la finca situada en BARRIO000 nº NUM000 de Abadiño, la declaración de ilicitud o no ajustadas a derecho de las obras realizadas por los demandados, propietarios a su vez de la parte derecha de la misma finca, en los elementos comunes consistentes en elevación del tejado de la zona norte del inmueble, colocación de una chimenea nueva en la cumbrera y modificación del sistema de colocación y del tipo de la teja en el remate del alero de la fachada de la parte norte, debiendo éstos devolverlos a su estado anterior. Y desestimada que ha sido esta pretensión en la sentencia de instancia apreciándose ( Fundamento de Derecho Quinto ) la existencia de una autorización tácita por los demandantes a dicha obra y abuso de derecho, se alza la representación actora contra esta resolución en un alegato en que, en síntesis, se impugna la valoración probatoria en la instancia y se sostiene la inexistencia de este consentimiento tácito así como que la obra ejecutada produce daños a la vivienda de propiedad de los demandantes y que modifica además la estructura arquitectónica de un edificio de más de trescientos años al haber roto el apelado la " idea " del caserío, su " idiosincrasia ", realizando una obra ilícita.}

^{SEGUNDO.- Pero no obstante las antedichas alegaciones el recurso no va aquí a prosperar al compartir la Sala, a la vista del resultado probatorio, las conclusiones del juzgador a quo.}

^{Cierto es, como indica la parte apelante, que el conocimiento de los demandantes de la obra que se estaba realizando por los demandados no equivale a consentimiento, siendo reiterada la doctrina jurisprudencial de que conocer no es consentir puesto que el consentimiento ha de manifestarse como expresión de voluntad; también que el retraso en el ejercicio de una acción no tiene en principio mayor transcendencia jurídica mientras esté vigente; pero no es menos cierto que el consentimiento puede manifestarse además de por una declaración expresa por actos de los que se infiera de manera concluyente e indudable la intención o deseo de consentir. El consentimiento tácito tiene lugar cuando el sujeto aún sin exteriorizar de modo directo su voluntad mediante la palabra escrita u oral adopta una determinada conducta que al presuponer el consentimiento por una deducción razonable basada en los usos sociales ha de valorarse como expresión de la voluntad interna lo que en definitiva constituye hechos concluyentes, concurriendo el consentimiento tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia ( SSTS 22-12-92 y 31-12-94 ).Y se cuenta en este supuesto en concreto con un acto concluyente del actor que expresa suficientemente su consentimiento al menos en lo que hace a la obra de realización de la cumbrera, obra por demás necesaria en cuanto era precisa la realización de las obras del tejado de la vivienda de los demandados como se pone de manifiesto tanto por el arquitecto Sr. Gaspar como por el contratista de la obra Sr. Jose Carlos, y esta reparación había de llevarse a cabo con ajuste a la normativa vigente, que es lo que en último término ha determinado la elevación de la cumbrera en algunos centímetros. Este acto a que se hace alusión es que la citada cumbrera se hizo una primera vez para después deshacerse ante las quejas del actor y rehacerse al gusto de éste. Así lo expresa Sr. Jose Carlos al minuto 51 y ss del 1er CD que documenta el acto del juicio y de hecho el propio demandante ha admitido esta realización por dos veces de la citada cumbrera ( minuto 19 y ss ). En cualquier caso el testimonio de aquél, a quien ningún interés directo cabe suponer en el resultado del litigio, es bastante para obtener convicción al respecto al no dudar la Sala de que se ha pronunciado con veracidad.Si la cumbrera se realizó según las indicaciones del demandante este acto es concluyente de su consentimiento.}

^{Y si bien con respecto a la chimenea y teja empleada no puede sentarse este actuar concluyente lo que sí puede apreciarse en el actor es una conducta contraria a derecho, un ejercicio abusivo del mismo en la medida en que ha quedado también acreditado que entre los vecinos del inmueble no se venía requiriendo consentimiento alguno para actuar sobre elementos tales como fachada y tejado, siendo a este respecto suficientemente expresivas las declaraciones de los anteriores propietarios Sr. Blas y Sra Cecilia, habiendo puesto de manifiesto esta última ( minutos 12 y ss del 2º CD ) las alteraciones llevadas a cabo por quien ahora recurre sin autorización alguna de los otros propietarios, tales como la fachada de su vivienda, que se modificó enteramente, y las tres ventanas abuhardilladas en el tejado. A ello cabe añadir la construcción adosada a la fachada oeste de la vivienda del demandante, respecto de la que él mismo reconoce no haber recabado ninguna autorización. El hecho de que no se hubiese otorgado la escritura de división en régimen de Propiedad Horizontal del inmueble sino en el año 1995, una vez iniciadas aquellas obras por el demandante no empece a lo anterior cuando en su defecto resultan de aplicación las previsiones del artículo 397 del Código Civil en relación con el artículo 396 del mismo texto legal. Nos encontramos en definitiva con un copropietario que ha modificado a su conveniencia la estructura del inmueble y que sin embargo se opone a idéntico actuar por los demandados, que se limitaron a seguir la tónica de actuaciones precedentes y aun posteriores a aquél otorgamiento de escritura de división puesto que según testifican Sr. Blas y Sra. Cecilia continuaron actuando con total libertad cada uno dentro de los límites de su propiedad; y con que las obras realizadas ni han menoscabado la seguridad del edificio ni han ocasionado desequilibrio estético o impacto visual de entidad superior al que pudieran producir las obras llevadas a cabo por quienes ahora demandan en una actuación que carece de razón que pudiera justificarla al tratar de impedir el provecho ajeno sin ninguna ventaja o utilidad, no acreditado en ningún caso el perjuicio ( goteras ) que dice el Sr. Paulino en el acto del juicio le producen tales obras, daños que tan siquiera fueron alegados en su demanda; lo que constituye, como ya se ha dicho, un abuso de derecho no merecedor de aprobación judicial ( artículo 7.2 del Código CIvil y artículo 11.2 de la ley Orgánica del Poder Judicial ).}

^{TERCERO.- Lo anteriormente expuesto, que determina la íntegra desestimación el recurso, conlleva que las costas de esta alzada sean impuestas a la parte recurrente ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).}

^{VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación}

^FALLAMOS

^{Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Paulino y Dª Claudia contra la sentencia dictada el día 10 de mayo de 2004 por el Ilmo Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº2 de los de Durango en el Juicio Ordinario nº259/03 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición a la parte apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.}

^{Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.}

^{Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}

^{PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.}