Sentencia Civil Audiencia Provincial de Vizcaya, de 19 de Febrero de 2004

^ANTECEDENTES

^{Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.}

^{PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 31 de mayo de 2002, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: "FALLO:.-Que estimando la excepcion de falta de litis consorcio activo necesario planteada por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Monge Pérez, en nombre y representación de D. Aurelio y de Doña Begoña , no entrando a conocer del fondo del asunto, debo absolver y absuelvo en la instancia a los demandados de las pretensiones en su contra deducidas por el procurador de los Tribunales D. José Antonio Hernández Uribarri, en nombre y representación de D. Fidel , en su escrito de demanda. No se realiza especial pronunciamiento en matería de costas procesales.-"}

^{SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Fidel y se dedujo impugnación por la representación de D. Aurelio y Dª Begoña y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.}

^{TERCERO.- Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día 14 de enero de 2004.}

^{CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.}

^{FUNDAMENTOS JURIDICOS}

^{PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que absteniéndose de entrar al conocimiento del fondo del asunto al apreciar falta de litisconsorcio activo necesario aducida de contrario, absuelve en la instancia a los demandados se alza el recurrente en un alegato impugnatorio de la estimación de la excepción acogida que va aquí a ser parcialmente estimado.}

^{Cierto es que, como afirma el recurrente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene rechazando que nadie pueda ser obligado a litigar y con ello que en rigor sea necesario un litisconsorcio activo necesario, pero no es menos cierto que la doctrina jurisprudencial encuadra la denominada falta de litisconsorcio activo necesario en lo que es en realidad un defecto de legitimación activa " ad causam " o una legitimación activa incompleta de la misma naturaleza, así en sentencia de 11 de abril de 2003, en que a su vez cita sentencias de 11 de mayo y 5 de diciembre de 2000, falta de legitimación que es de apreciar si atendiendo al objeto del pleito éste hubiera de ser defendido conjunta y mancomunadamente. Y esto es precisamente lo que aquí acontece con respecto a la condena que se interesa a la parte demandada al otorgamiento de escritura pública de propiedad de la vivienda de autos, otorgamiento de escritura pública que a falta de otra precisión en el suplico de la demanda debe entenderse lo es en favor del demandante quien, no cuestionando en su escrito de recurso haber cedido parte de sus derechos en la compraventa de la vivienda a Dª Andrea ( con quien no consta una la relación matrimonial que invoca en el recurso, la que no justifica en manera alguna ), en ningún momento ha manifestado en su demanda actuar en beneficio de la comunidad que se ha puesto de relieve, beneficio que difícil es apreciar se derivase de la escritura pública pretendida la que en todo caso lo sería en beneficio exclusivo y propio del actor, ni tampoco ha acreditado mínimamente en el proceso contar con el consentimiento de la citada, de quien ninguna representación consta tampoco ostente.}

^{Consecuencia de lo anterior es que en este extremo haya de decaer su recurso lo que no empece a que con respecto a las restantes pretensiones que acumuladamente deduce en el proceso, de indemnización de daños y perjuicios y nulidad de la escritura de declaración de obra nueva no pueda apreciarse esta falta de legitimación en cuanto acción personal de cualquier perjudicado la primera y acción que corresponde y compete a cualquier comunero la segunda tanto en interés y nombre propio como afectado directamente en su propiedad como en interés y beneficio de la comunidad teniendo establecido el Tribunal Supremo, así en sentencia de 8 de abril de 1992, que la legitimación activa del comunero en cualquier clase de comunidad incluso en la propiedad horizontal, viene determinada, como en este caso, por su fundamento en el derecho material ejercitado ( acción en provecho común ) y por el resultado provechoso pretendido siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor, que es lo que aquí ocurre al interesarse esta nulidad por el carácter perjudicial para los titulares de la vivienda de la planta baja de la división en propiedad horizontal. Por esta razón se procederá en esta resolución al análisis de fondo de las cuestiones suscitadas al respecto.}

^{SEGUNDO.- Reclama el demandante por mora del vendedor en la entrega de la cosa vendida una indemnización de 5.000.000 de pesetas o, subsidiariamente la que se estime adecuada en concepto de penalización por incumplimiento del contrato y perjuicios y penalidades de todo tipo sufridas durante este tiempo por parte de los adquirentes como consecuencia del retraso indebido en la entrega y terminación de las obras de la casa objeto de compraventa o, subsidiariamente su fijación en ejecución de sentencia.}

^{Y a este respecto ha de significarse que la vivienda objeto de compraventa fue entregada de conformidad de las partes el 27 de agosto de 1999, aun sin otorgamiento de escritura pública, con una demora de apenas 15 días con respecto a la fecha de escrituración inicialmente prevista. Se afirmaba por el recurrente en su demanda que cuando se produjo esta entrega la vivienda se encontraba en condiciones de inhabitabilidad por lo que hubieron de pasar numerosas penalidades, y que además al no haber pagado el vendedor a casi ningún gremio se vio continuamente amenazado con ver retiradas buena parte de las instalaciones existentes debiendo haber abonado a su costa y de su bolsillo algunos pequeños gastos de obra que deberían haber sido sufragados por el vendedor. Añade que la improvisación y precipitación con que se han ejecutado las obras ha provocado la existencia de importantes defectos, citando los conductos de aireación que dice cerrados en el piso superior, la parcela de garaje que no se ha realizado debiendo depositarse el vehículo sobre una base de barro y piedras situada en el lugar en el que debieran ejecutarse las obras de la parcela y que incluso los servicios de gas y calentador se encuentran sin los debidos cierres, razón por la que a fecha de interposición de la demanda no se ha podido formalizar el contrato de suministro de gas. Es a estos defectos concretos y penalidades a que se alude en la demanda como sufridos a consecuencia del retraso en la entrega en debidas condiciones de la vivienda de autos a los que deberá ceñirse esta resolución, sin que hayan de analizarse cualesquiera otros que posteriormente se hubieran detectado en el inmueble y que pudieran determinar o no su ruina desde el punto de vista edificatorio, a los que se alude por vez primera en el escrito de recurso y sobre los que se está siguiendo en paralelo otro pleito diferente.}

^{Analizada la prueba practicada sobre estos concretos perjuicios ha de significarse que los testigos traídos al litigio por la parte actora, Sr. Plácido , electricista, ( folios 194 y 195 de las actuaciones ), Sr. Isidro , pintor, ( folios 230 y 231 ) y Sr. Diego , calefactor, ( folio 234 y ss ) en manera alguna adveran las que se dicen amenazas de los gremios al demandante por impagos de la parte demandada, como tampoco adveran que hubiesen adelantado dinero a ningún gremio por cuenta de los pagos que había de efectuar el Sr. Aurelio , lo que tampoco resulta acreditado por otros medios probatorios; y lo que sí puede extraerse de sus testimonios, caso Don. Plácido y Sr. Diego , es que el demandante por propia decisión efectuó determinadas mejoras en la vivienda, lo que se confirma con su confesión judicial, siendo estas mejoras de entidad tal como de cambio de armarios de cocina, azulejos y elementos de baño, incluso con derribo de tabique para ampliar superficie del baño si se atiende a sus respuestas a las posiciones decimosegunda y décimo tercera, lo que indudablemente hubo de tener incidencia en la habitabilidad de la vivienda pero no por causa imputable a la contraparte.}

^{No existe tampoco prueba alguna sobre el supuesto cierre de los conductos de aireación en el piso superior a que se alude en la demanda.}

^{Por otra parte, aunque en el documento obrante al folio 164 se comprueba que el contrato de suministro de aguas se concertó en el mes de noviembre de 1999 no se acredita impedimento anterior para ello imputable a la parte demandada y esta tardanza bien pudo obedecer a otras múltiples causas no ajenas a la voluntad del actor como pudiera haberlo sido que hasta esta fecha o fechas próximas el demandante no se instalase en la vivienda precisamente por la acometida de mejoras que se ha puesto de manifiesto para cuya realización se contaba con agua de obra como indican los antedichos testigos.}

^{El documento obrante al folio 165 refleja la legalización de la instalación de gas en fecha 28 de octubre de 1999, pero se observa alteración en la fecha bajo la que obra la firma de la empresa suministradora, y el calefactor Sr. Diego sostiene que el gas se dió de alta a finales de septiembre o principios de octubre. En cualquier caso ha de decirse lo mismo que con respecto al suministro de agua, que no se acredita impedimento para alta anterior que sea imputable a la parte demandada. Cierto es que del documento obrante al folio 110, se extrae la no terminación al menos a fecha de 10 de mayo del año 2001 del recinto destinado a depósito para almacenar las bombonas del gas propano de dicha vivienda, pero ello no pudo ser óbice para la legalización de la instalación ya que fue efectuada meses antes.}

^{Y en cuanto al acabado, cementado, de la parcela de garaje se manifiesta en el escrito de recurso el perjuicio sufrido al tener que dejar el vehículo durante meses fuera de la parcela por encontrarse ésta inacabada lo que tampoco se acredita no pudiendo extraerse éste de las fotografías aportadas ni del acta notarial al efecto levantada el 11 de noviembre de 1999 ya que si bien se evidencia este inacabado precisamente este acta recoge fotografía en que se observa vehículo aparcado en dicha parcela. Tampoco se acredita otro perjuicio indirecto como por ejemplo que el actor se hubiese visto obligado a arrendar una parcela o que el vehículo hubiese sufrido daño alguno por el estado de la misma.}

^{Es esta carencia probatoria de efectivos perjuicios la que ha de llevar aparejada el rechazo de la pretensión de indemnización por este concepto recordando a la parte la constante y reiterada la doctrina jurisprudencial en el sentido de que la indemnización de daños y perjuicios no va ineludiblemente ligada o es consecuencia necesaria del incumplimiento o del cumplimiento anormal del contrato, siendo preciso demostrar la existencia real y efectiva de aquéllos para que dicha obligación indemnizatoria pueda ser exigible ( S.T.S. de 23 de mayo de 2000, 13 de mayo de 1997, que a su vez cita sentencias de 6 de Julio de 1983, 8 de Octubre de 1984, 7 de Mayo, 7 de Junio y 3 de Julio de 1986, 17 de Septiembre de 1987, 28 de Abril de 1989, 24 de Julio de 1990, 15 de Junio de 1992, 3 de Junio de 1993, entre otras muchas ).}

^{TERCERO.- Finalmente y en lo que atañe a la nulidad de la escritura de propiedad horizontal de fecha 3 de diciembre de 1999, documento nº 2 de la demanda que obra acumulada en esta actuaciones cierto es que no resulta de lo actuado se otorgase la misma con el concurso del demandante y que es reiterada la doctrina ( así sentencias de 27 de febrero de 1987, 25 de julio de 1991, y 28 de enero de 1994 ) que mantiene el criterio en torno al artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal de que cuando se ha iniciado la enajenación de pisos o locales sitos en inmuebles destinados a constituirse en régimen de propiedad horizontal, el título constitutivo no puede ser otorgado por el inicial titular del edificio ya que ha dejado de ser el único del inmueble; y en este caso ha de observarse que a pesar de no haberse otorgado escritura pública de compraventa la tradición ya había operado en favor del comprador quien así había adquirido el derecho de propiedad.}

^{Y sobre las antedichas premisas ha de declararse esta nulidad a lo que no obsta el otorgamiento posterior de nueva escritura de rectificación de la primera en cuanto lo es tan solo parcial dejando subsistentes de la primera determinados aspectos controvertidos como lo es el de la cuota de participación en los gastos generales del inmueble.}

^{CUARTO.- Lo anteriormente expuesto comporta la estimación parcial del recurso y estimación parcial de la demanda y por ello que no hayan de ser expresamente impuestas las costas procesales causadas en esta alzada con el recurso de apelación ( Artículo 398 de la L.E.Civil ) y tampoco en la instancia a la parte demandante ( artículo 394 de la L.E.Civil ) lo que conlleva haya de ser desestimada la impugnación deducida por la representación de D. Aurelio y Dª Begoña a la sentencia de instancia ceñida a su pronunciamiento sobre costas procesales el que se mantiene si bien por distinta fundamentación jurídica; circunstancia esta última que se valora para no hacer tampoco expresa imposición de las costas procesales causadas con esta impugnación.}

^{VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia, y demás pertinentes y de general aplicación}

^FALLAMOS

^{Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Fidel y desestimando la impugnación de la representación de D. Aurelio y Dª Begoña , ambos contra la sentencia dictada el día 31 de mayo de 2002 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Getxo en el Juicio de menor cuantía nº 3/02, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su virtud dictar otra en que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Fidel frente a D. Aurelio y Dª Begoña debemos declarar y declaramos la nulidad absoluta de la escritura de otorgamiento de Propiedad Horizontal de fecha 3 de diciembre de 1999, otorgada ante el Notario de Getxo D. Fernando Ruiz de Castañeda y Diaz por los antedichos demandados, ordenando la cancelación de los asientos contradictorios; y debemos absolver y absolvemos a los demandados de los restantes pedimentos deducidos en su contra; todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en ambas instancias.}

^{Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.}

^{Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}

^{PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.}