Sentencia Civil Audiencia Provincial de Vizcaya, de 20 de Julio de 2005

^HECHOS

^{PRIMERO.- Ante la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia se sigue rollo de apelación nº 289/04, en virtud del recurso interpuesto por GOROSTIAGA GARAY HERMANOS S.L, representado por el Procurador Sr. Bartau Rojas y dirigido por el Letrado Sr. Muñoz Ruiz, contra el Auto de fecha 18 de febrero de 2004, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de los de Bilbao en pieza de medidas cautelares nº1062/03, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: "Acuerdo denegar la adopción de la medida cautelar de suspensión de los acuerdos comunitarios solicitada por el Procurador D. JAVIER D. ALFONSO BARTAU ROJAS, en nombre y representación de GOROSTIAGA GARAY HERMANOS S.L., con imposición al solicitante de las costas de este incidente de medidas cautelares".}

^{Es apelado:DIRECCION000 DE BILBAO , representado por el Procurador Sr. Ors Simón y dirigido por el Letrado Sr.López Echevarría.}

^{SEGUNDO.- Seguido el recurso por sus trámites, para su votación y fallo se señaló el día 20 de julio de 2005.}

^{TERCERO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.}

^{CUARTO.- Es ponente en esta alzada la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCIA LARRAGAN.}

^{RAZONAMIENTOS JURÍDICOS}

^{PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia, que ha denegado la medida cautelar solicitada por Gorostiaga Hermanos S.L. de suspensión de la ejecutividad del primero de los acuerdos alcanzados por la Comunidad de Propietarios demandada el día 14 de julio de 2003, se alza la representación de la apelante argumentando la concurrencia en el caso de autos de los requisitos legalmente establecidos para la adopción de dicha medida cautelar: Fumus bonis iuris que sustenta en el apartado c) de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios que dispone que los propietarios de las lonjas comerciales tienen derecho a colocar chimeneas sin necesidad de solicitar permiso previo a la Comunidad y afirmando que con el acuerdo comunitario cuya suspensión de ejecutividad se insta se da una modificación estatutaria sin el régimen de unanimidad requerido en el artículo 17.1º de la L.P.Horizontal; y Periculum in mora ante la eventual caducidad de la licencia de obras concedida por el Ayuntamiento si no se cumplen todos los condicionantes recogidos en la misma, entre ellos el plazo de ejecución de la obra por imposibilidad de acondicionar el local completamente, chimeneas incluidas; y aun de resolución por la arrendataria del contrato de arrendamiento que aporta como documento nº 11 de su solicitud. Añade que la intención de la Comunidad de Propietarios es que la instalación del negocio de hostelería en el local no se lleve a cabo. Y, finalmente, que la petición de esta parte está por lo menos suficientemente motivada para que se estime que no procede la imposición de costas procesales que le ha sido.}

^{SEGUNDO.- Pero no obstante las antedichas alegaciones el recurso no va aquí a ser estimado cuando esta Sala no aprecia se de la apariencia de buen derecho que sostiene la apelante que no es en definitiva sino la de la nulidad del acuerdo de 14 de julio de 2003 por haberse adoptado sin unanimidad.}

^{Para que la apariencia de buen derecho pueda ser estimada no es necesario que la procedencia de la pretensión principal estuviere ya perfectamente justificada al inicio de la litis ya que para ésto ha de transcurrir todo un proceso con su correspondiente fase probatoria; pero sí es preciso que se permita fundar un juicio provisional e indiciario, en los términos del precepto, favorable al fundamento de la pretensión.}

^{Se trata así en el supuesto de autos de analizar en un juicio indiciario y sin prejuzgar el fondo del asunto si el acuerdo comunitario cuya suspensión de ejecutividad se insta se constituya en una modificación estutaria sin el régimen de unanimidad preciso, y por tanto en un acuerdo nulo que es lo que, como se ha dicho, sostiene el apelante.}

^{La norma estutaria invocada , C) apartado V, autoriza a los propietarios de los locales, sin necesidad de previa autorización de la Comunidad y " siempre que las Ordenanzas Municipales o administrativas no se opongan" a " Instalar chimeneas para la salida de humos y gases o para la ventilación de los patios interiores y conforme determinen las Ordenanzas Municipales ". Ahora bien, como se afirma por el juzgador a quo en la resolución objeto de recurso esta previsión estatutaria no autoriza a invadir sin más elementos comunes, como los patios o fachadas, sin limitación alguna ni a afectar espacios privativos. Debe tenerse en cuenta al efecto que en la regulación legal del régimen de propiedad horizontal se ha partido del uso compartido por los copropietarios sobre el inmueble, edificación, pertenencias y servicios fuera de los particulares espacios privativos de cada uno de los copropietarios de los distintos pisos o locales, por lo que los derechos de disfrute que tienden a atribuir al titular las máximas posibilidades de utilización se encuentran con el límite representado tanto por la concurrencia de los derechos de igual clase cuanto por el interés general, que se encarna en la conservación del edificio y en la subsistencia del régimen de propiedad horizontal que requiere una base material y objetiva, apareciendo así íntimamente unidos a los derechos de disfrute los deberes de igual condición, tal y como se expresa en el Preámbulo de la Ley de Propiedad Horizontal, lo que marca la interpretación de la norma estatutaria.}

^{También debe tenerse en cuenta que compete a la Junta de Propietarios la determinación de las normas de régimen interior ( artículo 14 d) de la L.P.Horizontal ). El uso de los propietarios de los elementos comunes debe hacerse de conformidad con sus características y destino y el artículo 6 de la L.P.Horizontal establece " Para regular los detalles de la convivencia y la adecuada utilización de los servicios y cosas comunes y dentro de los límites establecidos por la ley y los estatutos, el conjunto de propietarios podrá fijar normas de régimen interior que obligarán también a todo titular mientras no sean modificadas en la forma prevista para tomar acuerdos sobre la administración "}

^{Pues bien, el acuerdo de autos, cuando regula la actuación sobre elementos comunes, aun con mayor o menor rigor, para el caso de construcción de chimeneas de ventilación o extracción de humos no es sino incardinable en una norma de régimen interior atribuida a la voluntad mayoritaria de la Junta, no precisa de unanimidad puesto que en principio no desconoce el derecho de los propietarios de los locales, marca las pautas para su ejercicio en la forma que la Comunidad estima adecuada ( conocimiento del proyecto, garantías, horarios para la ejecución de la obra.... ) y con la que se podrá estar o no de acuerdo, pero que no requiere de otras mayorías que aquellas con las que se adoptó.}

^{No existe así esta apariencia indiciaria de nulidad del acuerdo y por ello la solicitud de medidas cautelares debe ya decaer sin necesidad de entrar a analizar la concurrencia o no de los restantes requisitos legalmente exigidos para su adopción.}

^{Procede por consiguiente la confirmación de la resolución de instancia, pronunciamiento sobre costas procesales incluido a tenor de lo dispuesto en el artículo 394 de la L.E.Civil y cuando no se aprecia presente el caso serias dudas de hecho o de derecho, único supuesto de excepción contenido en el precepto mencionado al principio de vencimiento objetivo sentado con carácter general en el mismo.}

^{SEGUNDO.- Con expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte recurrente ( artículo 398 de la L.E. Civil ).}

^{En razón a lo expuesto,}

^{LA SALA DISPONE}

^{Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Gorostiaga Garay Hermanos S.L. contra el Auto dictado el día 18 de febrero de 2004 por el Ilmo Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de los de Bilbao en pieza de medidas cautelares nº 1062/03, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.}