Sentencia Civil Audiencia Provincial de Vizcaya, de 25 de Noviembre de 2005

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.}

^{PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 15 de marzo de 2.004 sentencia , cuya parte dispositiva dice literalmente : "FALLO:Que debo estimar y estimo en parte la demanda formulada por la representación procesal de la DIRECCION000, de Bilbao contra Audio Mazarredo, S.L. y en su virtud, debo condenar y condeno a dicha demandada a que proceda a realizar las obras necesarias para cegar definitivamente tanto la puerta de acceso a la entreplanta del local de la misma a través de la caja de escalera, como las ventanas existentes en la entreplanta de dicho local, tanto la emplazada en el patio interior derecha de la casa, como las que dan a la fachada trasera, con total absolución del resto de pedimentos contra la misma esgrimidos. No ha lugar a hacer especial declaración sobre las costas procesales causadas.-."}

^{SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelacion por la representación de Audio Mazarredo, S.L. y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia y se turnaron a esta Sección Quinta, donde se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites, señalándose para votación y fallo del recurso el día 25 de octubre de 2.005.}

^{TERCERO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales haciéndose constar que la duración del soporte audiovisual del juico es de dos horas cuarenta y siete minutos y cuarenta y un segundos.}

^{FUNDAMENTOS JURÍDICOS}

^{PRIMERO.-La representación de Audio Mazarredo S.L. se alza contra la sentencia dictada en primera instancia y solicita su revocación en el sentido de que se deje sin efecto la condena al cierre de la puerta y ventanas objeto de litis, dado que su utilización y aprovechamiento ha adquirido el suficiente derecho por la aplicación de la prescripción y los actos propios en el comportamiento tolerado de la comunidad, aduciendo en defensa de su postura, en síntesis, que no existen datos de los que se puede defender por la puerta no estaba siendo utilizada ni consentida por la comunidad, existiendo pruebas, más que sobradas, de su utilización continuada, al menos desde 1.973, cuando se construyó la entreplanta, habiendo transcurrido 13 años desde 1.973 hasta 1986 en que hay testificales que confirman que la puerta tenía uso y dicho uso y aprovechamiento, según el testimonio del antiguo propietario hasta 1.982 y del último portero, continuó en el tiempo, al menos hasta que el Sr. Juan Alberto cesó en su negocio, allá por el año 1.992, y si la puerta hubiera estado tabicada desde su construcción, no se explican los anteriores testimonios, no existiendo ninguna contradicción en que cuatro meses después de comprar el local, el recurrente necesite hacer constar un hecho cierto e indubitado, que había quedado congelado y quizás olvidado, pues habiéndose comprado el local en 2002, y cesado Sr. Juan Alberto en su negocio en 1.992, habían transcurrido unos diez años en que el local se encontraba cerrado y la puerta sin utilidad ninguna notable, siendo su único propósito hacer constar por escrito una verdad y notoriedad, ofreciéndose una compensación económica, no porque el recurrente considerase que no tenía razón, sino para tratar de llegar a un entendimiento amistoso fuera de los Tribunales, existiendo más bien una mera tolerancia y consentimiento a una situación que fue familiar durante el tiempo que Sr. Juan Alberto estuvo al frente de su negocio.}

^{Y respecto de las ventanas, cuya antigüedad data de la construcción del edificio o de fechas inmediatas, existen pruebas sobradas para defender que el hecho de que no exista la servidumbre de luces y vistas para el piso primero, no significa que no se contemplara desde el principio, habiendo informado al Ayuntamiento que se autorizó el uso de oficinas en dicho local, en referencia a la entreplanta, e independientemente de cual fuera la razón por la que se taparon las ventanas, no debe servir para su uso posterior cuando nació desde el mismo momento en que el Ayuntamiento permitió la construcción de oficinas en tal entreplanta y el que las referidas, ventanas no se mencionara en el informe de inocuidad no tiene trascendencia, porque el objeto de tal informe era descubrir las vías de evacuación, no las de ventilación, no perjudicándole a la comunidad el uso de la puerta, después de haber transcurrido 19 años de su utilización y ni siquiera las ventanas, habiendo esta durante esos años esta situación tolerada y permitida, no pretendiendo variar la configuración del titulo constitutivo el recurrente, sino tan sólo hacer valer una situación que pacíficamente se ha consolidado por el transcurso del tiempo.}

^{SEGUNDO.-A la vista de estas alegaciones y del resultado de las pruebas practicadas, las pretensiones de la parte demandada apelante no pueden encontrar cobijo en esta alzada, toda vez, que en contra de lo sostenido por la parte recurrente, está sobradamente acreditado que el aprovechamiento de la puerta a la que se accede desde el portal del edificio, propiedad de la comunidad demandante constituye una utilización que afecta a la configuración del edificio, alterando el titulo constitutivo, sin que para ello se haya contado con el consentimiento de la comunidad.}

^{En efecto, ello resulta así porque, en primer lugar, nada se refleja en el titulo constitutivo acerca de la puerta de acceso, a través del portal a la entreplanta, y ello aunque, como se señala en la sentencia recurrida, dicha puerta debió existir desde los primeros tiempos de la existencia del edificio, aun cuando la misma no estaba contemplada en el proyecto ni se describía en la declaración de obra nueva, siendo un dato fundamental, la afirmación vertida en el acto del juicio por Don Juan Alberto, primer propietario de la lonja, en orden a la cual cuando adquirió el local, por venta directa del Sr. Pedro Enrique, no existía la entreplanta, haciéndole el carpintero Don Felix toda la parte alta y su carpintería, por lo que dicha puerta inicialmente no podía tener ninguna utilidad o servicio, pues se abría al vacío, habida cuenta de que la lonja constituía un único y diáfano local.}

^{En segundo lugar, sentado ya que la puerta existía desde casi el comienzo de la andadura existencial de la comunidad y que la entreplanta no existía ab initio, sino después de su adquisición por parte de don Juan Alberto, ante las alegaciones de la parte demandada apelante acerca de que la utilización fue consentida y conocida por la comunidad, debe señalarse que aunque la existencia del puerta desde la construcción o desde los inicios dela utilización del edificio se constata (testifical de doña Clara y de Don Jose Francisco), ello en si no significa que efectivamente la puerta se utilizara, y, ni mucho menos, que la Comunidad hubiera consentido esa hipotética utilización, porque las afirmaciones del antiguo portero de la casa Don Ángel, durante los años 1986 a 2003, acerca de que la puerta se utilizaba, se entraba y se salía, llegando el incluso a entregar cartas por dicha puerta en diversas ocasiones, no casan con el hecho de que el representante legal de la entidad que vendió el local al actual propietario y demandado reconociera que dejaron de utilizar el local hace nueve o diez años, y la visita del funcionario municipal que testificó en el juicio, Don Roberto, fue a últimos de 1.986, y según sus propias manifestaciones, había una escalera desde el local hasta la parte de arriba, sin perjuicio, por lo demás, de que una eventual utilización de dicha puerta no tiene por que significar acreditado que ello fuera consentido por la comunidad.}

^{Es desde esta perspectiva, y a través de la misma como debe valorarse un hecho indiscutible y de indudable relevancia, cual es, la propia actitud del demandado ante el problema generado frente a la comunidad, pues ciertamente no encuentra explicación plausible el hecho, de quien creyendo tener razón en la controversia suscitada con la comunidad de propietarios, ofrezca nada menos que 30.000 euros, casi cinco millones de las antiguas pesetas, para solventar los problemas con la Comunidad y así conseguir una segregación de su local, según se infiere del escrito buzoneado de fecha 7 de febrero de 2.003, siendo esclarecedor el contenido del referido escrito, porque a través del mismo se atisba nitidamente cual era la verdadera intención que movía a la demandada Audio Mazarredo S.L., llegar a un acuerdo amistoso con la Comunidad que le permitiera hacer una segregación de su local, ofrecimiento este que evidencia, pese a lo que se dice en el escrito buzoneado, que la parte demandada en realidad sabía y conocía que lo que pretendía, no le estaba permitido, porque de estar convencido de lo contrario, no tendría que haber ofrecido cantidad alguna a la Comunidad.}

^{Del mismo modo resulta de capital trascendencia el hecho de que en el expediente de inocuidad llevada a cabo por la anterior propietaria del local, Auto Industrial Basconia, S.A., según se infiere de los documentos 15 y 12 de los acompañados a la contestación a la demanda, se hiciera constar que la superficie total ocupada por la actividad se desarrollaba en tres plantas, sótano, destinado a almacén, planta baja o lonja, con dos zonas, una destinada a tienda y otra a almacén en la trasera, estando dicha planta comunicada con el sótano y la entreplanta, por medio de dos escaleras, en cada caso, señalándose asimismo que las dos escaleras principales que comunican la planta baja con la entreplanta y la planta baja con el almacén a diferencia de lo que ocurre con las otras dos, no tenian carácter de evacuación, y que en dicho establecimiento los clientes solamente accedían a la zona de despacho al publico situado en la planta baja, sin que en dicha solicitud se haga referencia a que la zona de entreplanta u oficina tuviera algún tipo de acceso a través del portal del inmueble, como tampoco se contiene referencia alguna a dicha circunstancia en el informe de valoración de la empresa Servatas (Servicios Vascos de Tasación, S.A.), obrante a los folios 309 a 315 de los autos, de fecha 23 de enero de 2.002 y redactado a fin de destinarlo a garantía de crédito hipotecario, lo cual pone seriamente en entredicho las afirmaciones del representante legal de la anterior propietaria del local Don Juan Alberto, relativas a que la comunicación interior entre la entreplanta y la planta baja fue provisional y transitoria, y que se quitó cuando se construyó la entreplanta, a los dos años de la compra del local, circunstancias todas estas que impiden establecer, como pretende la parte recurrente, que la Comunidad conoció y consintió el uso de la referida puerta, apuntando por el contrario, a una utilización que afecta a la configuración del edificio, modificando de esta forma el titulo constitutivo, por lo que cabe concluir que la demandada no ostenta derecho alguno para acceder a la zona de entreplanta, a través del portal del inmueble.}

^{TERCERO.- En lo que se refiere a las ventanas, igual suerte desestimatoria deben correr las pretensiones de la parte demandada-apelante, toda vez que, aunque haya quedado acreditado que la construcción de dichas ventanas data de la época en que se hizo la edificación, no es menos cierto que, en lo que se refiere a las ventanas de la fachada trasera, para les afecta el derecho de la servidumbre de luces y vistas que se constituyó a favor del edificio, sobre la finca colindante trasera, pues dicha servidumbre se configuró a partir del piso primero, y en cuanto a la ventana del piso inferior, su existencia no aparece en ningún plano o documento del edificio, debiendo destacarse a estos efectos que en el expediente de inocuidad de 1.987 tampoco se contenía mención o referencia alguna a dichas ventanas, ni tampoco en los planos y memoria acompañados al mismo, no constando tampoco referencia alguna a tales ventanas en la declaración de obra nueva ni en el titulo constitutivo de la propiedad horizontal, siendo por lo demás un hecho indiscutible que hasta fechas recientes, dichas ventanas estuvieran tapiadas y cegadas por el interior, circunstancia ésta que evidencia lo no ajustado a derecho de su apertura, pues de otro modo no tendría sentido haberlas cegado, circunstancias todas estas que ponen de manifiesto que la comunidad no consintió un uso o aprovechamiento de dichas ventanas.}

^{Consecuencia obligada de las anteriores consideraciones es la desestimación de la demanda y la consiguiente confirmación dela resolución recurrida cuya fundamentación expresamente se acepta por la Sala.}

^{CUARTO.- En cuanto a las costas de esta segunda instancia, procede su imposición al apelante a tenor de lo dispuesto en el vigente artículo 398 párrafo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .}

^{VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.}

^FALLAMOS

^{Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Audio Mazarredo, S.L. contra la sentencia dictada el día 15 de marzo de 2.004, por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Número Trece de Bilbao, en el Juicio Ordinario nº 723 de 2.003 , del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución todo ello con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.}