Sentencia Civil 122/2024 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 76/2023 de 12 de abril del 2024

PRIMERO. - RESOLUCIÓN RECURRIDA.

Se recurre por la representación procesal de COFIDIS SA, la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Villalpando en fecha 26 de octubre de 2022, en el Procedimiento Ordinario seguido con el número 25/2021, por la que se estimó la demanda formulada contra COFIDIS SA, conteniendo los pronunciamientos siguientes:

DECLARANDO la nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito en fecha 19 de junio de 2012, debiendo la demandada reintegrar a la actora las cantidades que excedan del total de capital prestado del que haya dispuesto, cantidad a determinar en ejecución de sentencia, computando al efecto la totalidad de los pagos efectuados por la demandante, más los intereses legales y el abono de las costas procesales.

SEGUNDO . - SOBRE LA CONSIDERACIÓN DE USURARIOS DE LOS INTERESES REMUNERATORIOS LA QUE HA SIDO ESTIMADA

EN LA SENTENCIA DE INSTANCIA.

Para la resolución de la cuestión litigiosa debemos partir de la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en sentencias nº 628/2015, de 25 de noviembre, 149/2020, de 4 de marzo, 367/2022, de 4 de mayo, 643/2022, de 4 de octubre y, en especial, en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) 258/2023, de 15 de febrero.

En síntesis, la Sentencia del Tribunal Supremo 258/2023, de 15 de febrero, tras analizar las resoluciones arriba citadas en relación con el carácter usurario de los intereses remuneratorios en los contratos de tarjeta de crédito revolving, concluye que el índice que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés pactado es notablemente superior al normal es la tasa anual equivalente (TAE), y que la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving.

A continuación, el Tribunal Supremo distingue dos escenarios según se trate de contratos anteriores o posteriores a junio de 2010, fecha en la que el boletín estadístico del Banco de España comenzó a desglosar un apartado especial a este tipo de créditos.

Para los contratos suscritos después de junio de 2010, tras el desglose efectuado por el boletín estadístico del Banco de España, el parámetro de comparación es el interés medio publicado en cada momento.

En el caso planteado en el citado recurso el problema surge a la hora de determinar el interés normal de mercado referido a los contratos de tarjeta «revolving» en el año 2004 (2012 en el supuesto de autos), época en la que no existían estadísticas desglosadas del Banco de España.

Pues bien, concluye el Tribunal Supremo que:

1.- Para identificar cual es el interés normal de mercado, como regla general ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo, que, siendo la tarjeta del año 2004, será la desglosada por el Banco de España en 2010.

2.- A falta de un criterio legal sobre el margen superior aceptable para no incurrir en usura, y ante las exigencias de predictibilidad en un contexto de litigación en masa, el TS establece: el interés es notablemente superior si la diferencia entre el tipo medio de mercado y el pactado supera los 6 puntos porcentuales.

En efecto, para los contratos posteriores a junio de 2010, la citada sentencia establece, en su Fundamento Jurídico 4º 2, lo siguiente:

"(...) la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso.

Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que, si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE."

Y, para los contratos anteriores a junio de 2010 señala:

"(...) a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre, en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving".

Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE".

La citada sentencia continúa indicando que, "una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero", y tras exponer que hasta entonces el TS no había fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que había ido precisándolo para cada caso controvertido, y tras analizar los criterios seguidos en las STS 628/2015, de 25 de noviembre y 149/2020, de 4 de marzo, y los motivos por los que esta última declaró usurario el interés en atención a la diferencia de más de seis puntos porcentuales, concreta el margen admisible por encima del tipo medio de referencia y que se entiende por "notablemente" superior y fija este umbral en 6 puntos porcentuales.

Así, concluye la Sentencia analizada que "en la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo, consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales." En consecuencia, si el interés pactado supera los 6 puntos, se considera notablemente superior al tipo medio y, por lo tanto, debe estimarse usurario.

Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, teniendo en cuenta que el contrato suscrito entre COFIDIS SA y Blanca es de fecha 19 de junio de 2012, que la TAE era de 24,51% y que el TEDR publicado en el Boletín Estadístico del Banco de España para el tipo específico de las tarjetas revolving es de 20,68% tenemos que señalar el carácter no usurario del préstamo, dado que si sumásemos las 20 centésimas al tipo medio al tiempo de la contratación (20,88+0,20 = 26,88 %), o las 30 centésimas (26,98%),el tipo convenido (24,51%), no supera el umbral de 6 puntos porcentuales establecido por el Tribunal Supremo en la sentencia anteriormente indicada.

TERCERO. -NULIDAD POR NO SUPERAR EL CONTROL DE INCORPORACIÓN Y/O TRANSPARENCIA.

A) PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN.

A pesar de la declaración contenida en el anterior fundamento de derecho, es lo cierto que la parte interesaba también en su demanda la declaración de nulidad de la cláusula de interés remuneratorio por abusividad y falta de transparencia, cuestión ésta que no fue tratada en la sentencia recurrida al estimarse el carácter usurario del contrato.

Pues bien, la primera de las conclusiones expuestas en la Jurisprudencia anteriormente citada es la de que la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter «abusivo» del tipo de interés remuneratorio, en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio; pero esta afirmación se matiza en el sentido de debe cumplirse el requisito de transparencia, por lo que procede el examen de la cláusula desde el punto de vista de la transparencia con la finalidad de determinar si pasa dicho control.

Tal y como viene estableciendo esta Sala, (por todas, SAP de Zamora de 25 de septiembre de 2023), es conocida la discrepancia existente entre las distintas Audiencias Provinciales sobre el control de transparencia en este tipo de contratos, y así, por ejemplo, las Audiencias Provinciales de Pontevedra, en sentencia de 31 de mayo de 2023, Santander, sección 4, de 26 de mayo de 2023 , Ourense, sección 1, de 28 de abril de 2023, Coruña, sección 6, de 27 de abril de 2023, Madrid, sección 9, de 21 de abril de 2023, Soria de 31 de marzo de 2023, Gran Canaria, sección 5, de 31 de marzo de 2023, Cuenca del 24 de marzo de 2023, entre otras, vienen entendiendo la existencia de falta de transparencia en los contratos de la denominadas "tarjetas revolving"; mientras que otras, como Valladolid SAP, sección 1, de 16 de mayo de 2023, Cádiz, Sección 2, de 25 de abril de 2023, Murcia, Sección 1, del 24 de abril de 2023, Madrid, Sección 28, de 21 de abril de 2023, Oviedo, Sección 1, de 17 de abril de 2023, Cáceres, sección 1 de 13 de abril de 2023, Islas Baleares, 3 de abril de 2023, Burgos, sección 3, de 12 de abril de 2023, o Ceuta, sección 6, de 2 de abril de 2023, consideran que no es procedente la consideración de falta de transparencia de que tratamos.

Sin desconocer la existencia de esas dos posiciones, esta Sala ha optado por la primera de ellas, y así lo establecimos en la Sentencia dictada en el Rollo de apelación 277/2022, en fecha de 31 de mayo de 2023, en la que partíamos de la no exclusión del control de transparencia de las cláusulas relativas a los intereses remuneratorios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Directiva 93/13 y la Jurisprudencia del TJUE recogida, entre otras, en la Sentencia de fecha 30 de abril de 2014, y la Jurisprudencia del TS en Sentencias de 9 de mayo de 2013, 8 de septiembre de 2014 en la que se determina en qué consiste el control de transparencia.

Así mismo deben tenerse en cuenta:

1-) la Sentencia del TS de 27 de octubre de 2020, que parte de lo expuesto por la del TJUE de 3 de marzo de 2020, en la que se considera que para verificar que el consumidor ha podido evaluar, antes de vincularse contractualmente, el coste total de su préstamo, se hace preciso además de una redacción clara y comprensible que permita a un consumidor medio evaluar tal coste, la falta de mención en el contrato de préstamo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc, C-186/16, EU:C:2017:703, apartado 47 y jurisprudencia citada), y

2) La STS núm. 149/2020, de 4 de marzo, que expone lo siguiente: "La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente.".

En este tipo de contratos, tan relevante como la TAE (tasa anual equivalente) o el TIN (tipo deudor), es la forma en que se procede a su amortización, por lo que la sentencia indicada continúa indicando que "Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.

Estas características peculiares de la operación obligan al profesional a extremar el deber de información que contiene el contrato, información sobre el coste real del crédito que permita que un consumidor medio conozca o pueda conocer la carga económica que le representa el mismo, y el funcionamiento del contrato según se ha indicado más arriba.

En efecto, lo verdaderamente relevante en estos casos de tarjetas revolving es el sistema de amortización, y respecto de la importancia de la información en la contratación con los consumidores podemos citar, entre otras, STJUE 21 de marzo de 2013, asunto C92/11, y de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13).

A la vista de la doctrina y jurisprudencia anteriormente expuesta, esta Sala viene estableciendo, (por todas, SAP Zamora de 31 de mayo de 2023) una serie de circunstancias para estimar no superado el control de transparencia -que concurren también en el presente caso- y que hacen referencia a que el interés pactado no se destaca y se encuentra dentro de un clausulado redactado en letra excesivamente pequeña y junta, lo que dificulta la lectura y la comprensión de las distintas cláusulas, sobre todo lo relativo a la forma de pago y cómo se realiza el cálculo para determinar la liquidación a realizar en cada período, de forma que no puede concluirse que el consumidor contratante haya podido formar un juicio de valor sobre los elementos esenciales del contrato, su contenido y sus consecuencias.

Señalábamos también en la sentencia indicada que no se había probado - prueba que correspondía a la parte demandada, en virtud del principio de la carga probatoria previsto en el artículo 217 de la LEC,- que se informara a la consumidora del funcionamiento de la tarjeta revolving contratada, la línea de crédito, los intereses al aplazamiento de sus disposiciones, ni que se le indicara que cuanto más bajo fuera el importe de devolución de lo dispuesto más intereses debería satisfacer porque estaría utilizando un crédito mayor.

Por otro lado, en el contrato todas las cláusulas que regulan el precio, su cálculo, los intereses aplicables en caso de impago y las comisiones o sanciones ante incumplimientos del consumidor se encuentran incluidas en un clausulado extenso, de difícil comprensión para un consumidor medio.

Y concluíamos que el negocio jurídico de que tratamos" no fue un negocio jurídico comprendido adecuadamente por la demandante en el momento de su suscripción y mucho menos en sus aspectos esenciales como la acumulación de intereses para la generación de nuevos intereses (anatocismo), las numerosas comisiones que aparecen en él y que encarecen el coste del crédito, y ello aunque el interés remuneratorio del contrato no sea excesivo comparándolo con el precio medio ponderado de este tipo de créditos en esa fecha" por lo que, entendíamos en aquel caso y seguimos entendiendo ahora, que dicha cláusula no superaba el control de transparencia en cuanto control de inclusión significa, lo que sin duda conducía a la declaración de la nulidad de la cláusula relativa a los intereses remuneratorios pactados.

B) DE LA APLICACIÓN AL CASO CONCRETO.

La doctrina anteriormente expuesta es plenamente extrapolable al presente caso. En efecto Blanca tiene la condición de consumidora y no se ha acreditado que posea especiales conocimientos del mundo bancario o financiero. No se ha probado por la entidad demandada que en el momento de la suscripción del contrato le hubiese informado debidamente acerca del sistema de amortización y liquidación periódica de la deuda. Tampoco que el cliente pudiera conocer de manera razonable el coste real que asumía al tiempo de suscribir el crédito asociado a la tarjeta contratada. Las estipulaciones comprensivas de los intereses y el sistema "revolving " no se encuentran destacadas, sino que figuran dentro del conjunto global del condicionado general del contrato, mediante un tipo de letra de reducido tamaño, similar al del resto de dicho clausulado, y en unión a otras muchas cláusulas, lo que no contribuye a su percepción. El incumplimiento del deber de información que incumbía a la entidad financiera también se muestra patente ante la falta de aportación por la demandada de cualquier elemento probatorio que acredite la realización de tal tarea explicativa y aclaratoria previa que exige la Ley de Crédito al Consumo.

Por ello, aun cuando se reconoce el carácter no usurario del contrato de préstamo de tarjeta analizado, procede declarar la nulidad de la cláusula impugnada por abusividad ante la falta de transparencia denunciada, con los efectos devolutivos correspondientes a las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de tales cláusulas, como se indica a continuación.

C) EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD.

Como vienen a establecer las Sentencias de las Audiencias Provinciales citadas anteriormente, el artículo 9.2 L.C.G.C. señala que " la sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquéllas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1.261 C.C ."; y especificando el artículo 10 L.C.G.C. que " la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas". Tal es también, en definitiva, el criterio que se deduce del artículo 6.1 de la Directiva 93/13, que establece que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes "en los mismos términos", si éste puede subsistir "sin las cláusulas abusivas".

Sin embargo, tal criterio favorable a la subsistencia del negocio jurídico no parece que pueda ser el mantenido en el supuesto que nos ocupa, a la luz del propio contenido contractual y de la afectación de la declaración de falta de transparencia y abusividad a una cláusula definitoria de uno de los elementos esenciales del contrato, como es el modo de cálculo del interés remuneratorio y el sistema de pago revolving, cuya nulidad, estimamos, vacía de contenido el contrato en cuestión, lo que obliga a decretar la nulidad en su totalidad, y en consecuencia, a la aplicación de las previsiones contenidas en el artículo 1.303 C.C., es decir, la "recíproca restitución de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y del precio, con los intereses", que, en este caso, comporta el abono por la entidad demandada de la cantidad que resulte de la diferencia entre las cantidades abonadas de modo global por el actor, y el capital dispuesto por éste con cargo al contrato de tarjeta de crédito concertado entre las partes, y para el caso en el que el capital dispuesto fuera superior a la cantidad abonada por el demandante, al pago por éste de la diferencia.

CUARTO.- COSTAS.

Dado que lo resuelto implica la estimación de la demanda, aunque lo sea en su pretensión subsidiaria, procede la condena a la demandada de las costas causadas en primera instancia, y se le imponen también las de esta apelación, ( artículos 394 nº 1y 398 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,