Sentencia Civil Audiencia Provincial de Zamora, de 13 de Febrero de 2004

^{A N T E C E D E N T E S D E H E C H O}

^{PRIMERO .- Por el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de PUEBLA DE SANABRIA, se dictó sentencia de fecha 30 de abril de 2003, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. San Román Colino en nombre y representación de Dª Luisa y D. Jose Ignacio , Dª Gloria , D. Adolfo , D. Sebastián , D. Emilio , Dª Olga y Dª Rebeca contra D. Felix , representada por la procuradora Sra. Pozas Requejo y Dª Soledad , declarada en situación procesal de rebeldía, debo declarar y declaro que los demandados están obligados a retirar los apoyos de su nueva construcción en el edificio comunitario, debiendo realizar las obras necesarias para que la pared de dicho edificio quede en el mismo estado en que se encontraban antes de realizar las obras, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales." ".}

^{SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante y demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública pero habiéndose solicitado práctica de prueba, resolviendo sobre lo solicitado por auto de fecha 13 de noviembre de 2003 se acuerda no admitir la prueba, quedando el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 17 de diciembre de 2003.}

^{TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.}

^{F U N D A M E N T O S J U R Í D I C O S}

^{PRIMERO .- Se aceptan loa hechos probados y fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia.}

^{SEGUNDO .- En el presente procedimiento se instó demanda ante el Juzgado de Puebla Sanabria por el Procurador de los Tribunales Sr. San Román Colino, en la representación que ostenta, suplicando la condena al demandado a : a) Tirar lo construido en el patio de forma vertical, apoyándose en las paredes del edificio en propiedad horizontal, y que está paralizado desde el año 1996. ( PLAZA000 nº NUM000 ) ; b) Dejar la fachada como se encontraba antes de realizar las obras; C) Dejar libre y como estaba la ventana de la escalera abierta en el elemento común; d) Que se condene a los demandados a realizar las obras necesarias para que vuelva a quedar el edificio en el mismo estado en que se encontraba antes de iniciar dichas obras y se condene a los demandados al pago de las costas del juicio.}

^{Por el codemandado cuya representación ostenta la procuradora de los Tribunales Sara, Pozas Requejo se opuso a la demanda instada, contestando a la misma y, declarándose la rebeldía de la codemandada Soledad .}

^{Celebrado el juicio correspondiente y practicada la prueba durante el mismo y la de reconocimiento judicial como diligencia final, se dictó sentencia parcialmente estimatoria de la demanda. Condenando a los demandados a retirar los apoyos de su nueva construcción en el edificio comunitario, debiendo realizar las obras necesarias para que la pared de dicho edificio quede en el mismo estado en que se encontraba antes de realizar las obras, si hacer especial pronunciamiento sobre las costas.}

^{Contra la sentencia de instancia y por la Representación Procesal de la actora, se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia, Recurso de apelación, al que se opone la Representación Procesal de la demandada que a su vez, recurre la sentencia de instancia con expresa oposición al recurso anterior de la actora.}

^{TERCERO .- Basa la Representación Procesal de la demandada su recurso en primer lugar en entender haberse vulnerado normas procesales en la primera instancia, artículo 459 en relación con el 421 de la L.E.Civil entendiendo existir litispendencia entre el presente procedimiento y el procedimiento ante el mismo juzgado 60/02, del que se ha traído al presente la prueba pericial, lo cual, le ha producido indefensión a la demandada, por cuanto le ha mermado su derecho de defensa, sin que lo hubieran podido denunciar antes, por estar esperando la resolución antes de la sentencia y, por consiguiente, entiende debe procederse a la nulidad parcial del juicio. Motivo de recurso que debe desestimarse en la medida, que siendo cierto la existencia entre demandante y demandado de múltiples procedimientos judiciales, el presente ordinario 96/62, y los precedentes 98/98; 119/200; 96/02; 65/02; creando confusión en el tema y pudiendo incidir las peticiones que se instan en unos y otros con las que se hacen en el presente, unas veces, por haberse terminado el procedimiento, sin entrar a conocer el fondo del asunto y otras, por ser cuestiones parecidas a las aquí planteadas pero desde perspectivas diferentes sin coincidir con la acción que se ejercita en el presente procedimiento o con peticiones similares, pero referidas a construcciones diferentes; es lo cierto, que se planteó en la comparecencia y se desestimó por el juzgador, sin hacer constar protesta alguna por el demandado que recurre. Tampoco cabe prosperar en esta Alzada la excepción de litispendencia del presente procedimiento con el procedimiento 65/02, idéntica petición a la que se hacen en aquel y en el presente, pero referido no a la pared sur del edificio sito en la PLAZA000 NUM001 de P.Sanabria que se hacía en el anterior, y en el presente procedimiento, se refiere a las construcciones efectuadas por el demandado en el lado norte de del edificio. Por lo que ninguna litispendencia cabe apreciar, con el precitado procedimiento al ser objetos diferentes sobre los que se ejercitan parecidas o iguales acciones, incrementando la confusión. Ninguna vulneración se aprecia a al art. 421 de la L.E.Civil, en el proceder del juez en la audiencia previa dónde se planteó la cuestión y ninguna indefensión causa a la parte en la aportación de prueba en el procedimiento y ninguna nulidad parcial cabe del juicio. En segundo lugar se plantea en el recurso infracción de los artículos 459 y 424 de la L.E.C. en relación con el artículo 24 de la C.E.. Motivo que se desestima por cuanto la demanda y las peticiones del suplico son sobradamente claras para todos y para el propio recurrente, que no incide en que cuestión le resulta oscura la demanda y no merece desde esta Alzada, mayor argumento, que el de reunir la demanda los requisitos del artículo 399 de la L.E.Civil.}

^{En tercer lugar, se alega infracción de los artículos 459, 429,433 y art. 24 C.E. Es, la falta de unión al presente procedimiento en cuerda floja el procedimiento 68/2002 el eje sobre el que se argumenta la infracción procesal como motivo de recurso. Es cierto no haberse unido en cuerda floja el procedimiento 60/02 de dónde emana la prueba, pero si resulta aportado en este la practicada en aquel. Prueba, a la que ha tenido acceso la parte y defendido en todo momento. Motivo de recurso, que se desestima, toda vez que ninguna infracción se ha producido al art. 429 y 433, referidos a la práctica de la prueba en el juicio, ni protesta alguna como previenen los precitados preceptos, se hizo en el acto del juicio por lo que ninguna vulneración a la tutela judicial efectiva se le produce al recurrente. No se le ha impedido a la parte, que aporte cuanta prueba tuviera a bien practicar en orden a la defensa de sus intereses, por lo que ninguna vulneración de su derecho de defensa se le ha causado en el procedimiento. Por último, el recurrente persiste en sus argumentos de instancia de no encontrarse el edificio constituido en propiedad horizontal, ni considera acreditado se hayan introducido vigas con la construcción que se pretende derribe por la demandante en la pared del edificio litigioso. Motivo del recurso, que procede decaer, respecto al primer tema, baste decir, que conforme al artículo 396 C.C. y Ley especial, existe propiedad horizontal desde que diferentes pisos o locales de un edificio o partes determinadas de ellos pertenezcan a distintos propietarios y que los anteriores sean susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común del edificio o vía pública; características que reúne el edificio en litigio, pero es que además en el Registro de la propiedad de P.Sanabria figura la finca litigiosa nº NUM002 , como constituida en tal régimen, que no deja de constituirse sobre los elementos comunes una comunidad especial. Comunidad que con el obrar del demandado que recurre, no se respeta y así, entramos en la segunda parte del motivo del recurso, que desestimamos igualmente desde la perspectiva de considerar acreditado por los informes y manifestaciones emitidas en juicio por los peritos judiciales, cuyos informes, provenientes de otros procedimientos entre las partes y objeto de prueba en el presente, valorados juntamente con la prueba de reconocimiento judicial, practicada por la Juzgadora, acreditan que las obras que realiza en su patio la demandada, las ha efectuado sobre un elemento común. Así, de la práctica del reconocimiento judicial, se desprende y acredita estar la construcción litigiosa adosada a la pared del edificio constituido en propiedad horizontal pero, el perito Sr. Juan Enrique , en juicio, manifiesta que en una zona si que están apoyadas contra el frontal del edificio, que no quiere decir que sean todas, y las mismas, están introducidas aproximadamente 20 centímetros. Además dice el anterior perito, que la construcción se apoya en el edificio en la planta baja, pero no en planta alta. .......que en forjado de techo correspondiente a planta baja, ha introducido vigas sobre el parámetro del edificio......sí invade una propiedad horizontal.....}

^{Según el perito Sr. Vicente ..........el Sr. Felix ha construido en su propiedad , pero realizando determinados apoyos en el edificio comunitario, sin contar con nadie por lo que el resto de los propietarios no tienen porqué soportar ninguna carga en su inmueble, debiendo, por tanto, hacer las obras necesarias, de tal forma que no apoye en el edificio comunitario.}

^{Lo anterior acredita la invasión en la propiedad de los actores, no susceptible de ser tolerada y justifica el pronunciamiento de instancia de retirar cuantos apoyos de su nueva construcción tenga en el edificio común. Así como, cuantas obras sean necesarias en orden a dejar la pared en su forma originaria, sin que valga el argumento del recurrente, de desconocer cual ser el estado originario, que con la retirada de lo ilegalmente construido sobre ella, y los arreglos pertinentes a buen seguro, se dejará observar.}

^{CUARTO .- En lo que se refiere al recurso de apelación interesado por la parte actora en el procedimiento, de destrucción de cuanto se ha construido en el patio de la vivienda en litigio, construcción, que carece de licencia de cualquier tipo. El mismo, procede desestimarse, dando por sentado que el demandado debe de retirar cuanto construido afecte al edificio común, no puede esta Alzada ir más allá, de la sentencia de instancia, y estimar la petición de derribo de toda la obra, por cuanto la misma, construida en terreno propio, no se ha acreditado en el procedimiento que no se tenga derecho a construir. Se ha demostrado que no tiene derecho a construir, conforme lo ha realizado, introduciendo vigas en elementos comunes del edificio, sin el consentimiento de los demás propietarios y a quitar dichas construcciones y reparar el edificio sí se le condena y mantiene dicho pronunciamiento en esta sentencia de Alzada. Pero ir más allá con el derribo de cuanto resulta construido, no puede accederse en la medida, de que las mismas se han acreditado realizarse en un elemento propio, el patio, bien es cierto, que lo construido reviste las condiciones de ilegalidad, en la medida que el propio demandado reconoce que no ha instado licencia alguna al Ayuntamiento para realizarlas, ni se han realizado conforme a proyecto alguno, por lo que serán motivos de inseguridad de lo construido u otra causa administrativa la que motive su destrucción, pero desde el ámbito estrictamente civil, no consta acreditada causa eficiente en orden a un pronunciamiento como el pretendido por la actora que recurre, sin perjuicio de que exista, es lo cierto, que no consta en las actuaciones prueba para fundamentar una causa en orden a la pretensión deducida por el recurrente.}

^{QUINTO .- Por lo expuesto, se desestiman ambos recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de instancia, con imposición de las costas causadas en el mismo a los propios recurrentes. Todo lo anterior, en conformidad a lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la L.E.Civil.}

^{Vistos los preceptos legales de aplicación y en atención a todo lo expuesto, y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere}

^FALLAMOS

^{Que DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores de los Tribunales, Sara Pozas Requejo en nombre y representación de Felix y el interpuesto por Sr. San Román Colino en nombre de Luisa y Jose Ignacio en beneficio de la comunidad hereditaria que representan, contra la sentencia dictada en fecha 30 de abril de 2003 en el presente procedimiento de juicio ordinario 96/2002. Confirmamos la sentencia de instancia con imposición de las costas causadas en esta Alzada a los recurrentes.}

^{Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil}

^{Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}

^{PUBLICACIÓN .}

^{Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia publica en el día de la fecha; de lo que doy fe.}