Sentencia Civil 61/2024 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 72/2023 de 16 de febrero del 2024

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Zamora, se dictó sentencia en los autos de Juicio Ordinario nº 253/2021 en fecha 14 de diciembre de 2022, Aclarada por Auto de fecha 18/01/2023, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "1-Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Robleda Fernández en nombre y representación de D. Juan y Dª. Leocadia, contra la mercantil CASA SANTIAGO S.L., representada por la Procuradora Sra. Mesonero Herrero y, en su consecuencia:

a) Declaro resuelto el contrato de ejecución de obra y cuales quiera otros vinculados al mismo entre actores y demandada.

b) Se condena al resarcimiento de los daños y perjuicios acontecidos por la falta de LEX ARTIS de la demandada por importe de NUEVE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON VEINTISIETE CENTIMOS (9.989,27 €) por el exceso de abono, más otros SETECIENTOS SESENTA EUROS (760€) por daños morales, incrementándose ambas cantidades con los intereses dispuestos en el art.1101 del Código Civil desde la presentación de la demanda hasta su abono completo.

c) Se condena a la demandada al pago del coste de reparación de la puerta peatonal de acceso al garaje, a determinar en ejecución de Sentencia conforme al informe pericial de los actores.

Sin expresa condena en costas.

2-Que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. Mesonero Herrero en nombre y representación de la mercantil CASA SANTIAGO S.L., contra D. Juan y Dª. Leocadia, representados por el Procurador Sr. Robleda Fernández, a quienes absuelvo de todas las pretensiones contra ellos ejercitadas en este procedimiento.

Con expresa condena en costas para la parte reconviniente.

3-Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Robleda Fernández en nombre y representación de D. Juan y Dª. Leocadia, contra D. Segismundo y D. Teodosio, a quienes absuelvo de todas las pretensiones contra ellos ejercitadas en este procedimiento. Sin expresa condena en costas para la parte actora por los motivos expresados en el Fundamento Decimoquinto."

Frente a los pronunciamientos contenidos en los dos primeros apartados de la parte dispositiva de la sentencia, interpone recurso de apelación la entidad demandada- reconviniente, CASA SANTIAGO, S.L., al entender que: La Sentencia, a la vista de la prueba practicada, es totalmente incongruente, y llega a un resultado ilógico e irracional, ignorando las circunstancias de fuerza mayor y el contrato firmado entre las partes, acogiendo unas pretensiones a espaldas de las alegaciones de la demandada y de la prueba practicada. Mantiene esta parte, que la sentencia llega a un resultado absurdo, al concluir que la obra estaba realizada solo en un 59%, tomando las cifras de un informe pericial que fue impugnado por todas las partes, realizado por un perito tachado de parcialidad, que quedó desacreditado en el plenario, cuando está adverado que la casa, de la que dicha parte era la constructora, estaba prácticamente acabada a la fecha en la que la parte actora decidió unilateralmente resolver el contrato. Solicita por lo anterior, se dicte sentencia por esta Sala revocando la de instancia y en su lugar se acuerde desestimar íntegramente la demanda y estimar la demanda reconvencional, declarando desistida del contrato de obra a la demandante reconvenida, condenando a la misma al pago a mi mandante de la cantidad de 25.656,03 euros de obra ejecutada pendiente de pago a la fecha del cierre, menos la cantidad de 248,29 euros de sustitución de la puerta de garaje, así como a la cantidad de 30.000 euros por los daños y perjuicios causados, condenando a la demandante-reconvenida al pago costas de la demanda y reconvención.

Por parte de la actora reconvenida se comparece en la alzada oponiéndose al recurso interpuesto e interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida al entender que el Juez a quo ha valorado correctamente toda la prueba practicada, que no concurre la causa de fuerza mayor invocada de adverso para el incumplimiento de los plazos pactados para la terminación de la obra y para el impago de los proveedores, así como que la misma a la fecha de la resolución instada por esta parte se encontraba sin finalizar, faltando la ejecución de importantes partidas que, tal y como estimó el único perito que ha valorado las mismas, el perito de la actora, aquellas comportan no solo la devolución a la propiedad de la cantidad pagada de más a la fecha de la resolución, sino igualmente la reparación de las partidas defectuosas a las que se refiere la sentencia de instancia. Solicita por todo ello, se proceda a la desestimación total del recurso interpuesto con imposición de las costas causadas por el mismo a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Expuesta que ha sido la posición que mantienen las partes en la presente alzada y siendo el principal motivo de recurso el error en la valoración de la prueba por parte del Juez de la instancia, debe señalarse, como es conocido por las partes, que en la valoración de la prueba el tribunal de apelación se encuentra al fallar en la misma situación que el juez de primera instancia al dictar la sentencia impugnada, y con las mismas facultades en orden a la valoración de la prueba. Es decir, el tribunal valora la prueba con entera libertad de criterio de manera que, en esa faceta, no se encuentra limitado o restringido de alguna manera por la valoración del órgano a quo, valoración que puede revisar en todo su extensión y que no se encuentra supeditada a que merezca la calificación de arbitraria, irracional o ilógica y se ponga ello de manifiesto con toda evidencia, pues de ser así supondría desvirtuar una de las funciones propias de la apelación como recurso ordinario para conferirle el carácter de extraordinario, asimilándolo a una casación (en la que, en efecto, solo cabe la revisión de la prueba en esos supuestos).

Así lo ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en numerosas sentencias al establecer que "nuestro recurso de apelación constituye un juicio revisor del de primera instancia, y no ex novo fuera de todo límite, hay límites: las partes con sus impugnaciones acotan el ámbito del juicio; el material objeto de éste es el mismo de primera instancia, fuera de excepcionales casos de hechos nuevos o de nuevo conocimiento, o de nuevas pruebas; la "reformatio in peius" está excluida. Pero fuera de ellos, la apelación es un recurso ordinario que sitúa al Tribunal llamado a resolverla en la misma posición del juzgador de primera instancia respecto de alegaciones, pruebas y peticiones, con facultades para conocer del litigio, valorar las pruebas y aplicar el derecho que corresponda, todo ello según su propio criterio. Así el artículo 456.1 LEC proclama que la apelación tiene por objeto "un nuevo examen de las actuaciones" llevadas a cabo ante el tribunal de primera instancia, con lo que está reafirmando la función de cognición plena o de plena jurisdicción que caracteriza a este último recurso (entre otras, SSTS 4 de diciembre de 2015 y 10 de octubre de 2016, expresando todas ellas que la pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación merece "severa crítica"), a diferencia de lo que ocurre con el de casación.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2016 reafirma que son "tribunales de instancia" tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial y la de 15 de julio de 2016 recuerda que "la valoración de la prueba es función de las instancias y estás se agotan en la apelación".

Cosa distinta es que en la revisión de la prueba el tribunal de la apelación comparta, por su racionalidad y justeza, la valoración de la sentencia apelada y las conclusiones alcanzadas como consecuencia de esta operación, valoración y conclusiones que en el supuesto de autos NO va a ser íntegramente compartida por esta Sala.

TERCERO.- DE LA DEMANDA.-

Sentado lo anterior y pasando a examinar los distintos motivos que llevan

a la parte a la interposición del recurso, impugnando los pronunciamientos contenidos en la resolución recurrida, debe analizarse en primer lugar la concurrencia o no de causa que amparase la resolución contractual instada por la parte actora, resolución que se basa, con carácter principal, en la demora o retraso en el cumplimiento del contrato, para lo cual debemos determinar si ha existido dicho incumplimiento y, si el mismo revestía carácter de esencial, dados los requisitos exigidos por la Jurisprudencia.

Así, nuestro Tribunal Supremo ha venido entendiendo con carácter general que: "la gravedad del incumplimiento debe proyectarse o generar una situación de quiebra básica de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor, a los que da lugar la diversa tipología de los llamados incumplimientos esenciales (imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, aliud pro alio, imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato) ( art. 1124 del CC ) " ( STS de 20 de diciembre de 2006 , 18 de mayo del 2012 , 16 de noviembre de 2012 )" .

Asimismo hemos de partir de que ciertamente, el retraso en el cumplimiento de la obligación de entrega de la cosa ha dado lugar a numerosa jurisprudencia que acuerda la resolución, pero es constante la que mantiene que "un mero retraso no siempre influye en la frustración del contrato" ( STS de 22 de noviembre 2013 ). Conviene recordar que la resolución que contempla el art. 1124 Código civil requiere un incumplimiento básico que provoca la frustración del fin objetivo del contrato ( STS de 5 de noviembre de 2013), sin que baste un incumplimiento defectuoso, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia al cumplimiento pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte.

Pues bien, analizados los términos del contrato de ejecución de obra suscrito por las partes contendientes en fecha 14 de octubre de 2019, contrato aportado como documento nº 4 con el escrito de demanda, resulta que las mismas establecen en la cláusula cuarta de su clausulado la estipulación relativa al plazo de ejecución de la obra, recogiendo expresamente dicha cláusula que la empresa constructora se obliga a realizar la totalidad de las obras referidas en la cláusula precedente en el plazo máximo de doce meses a contar desde la fecha de la concesión de la licencia de obra o modificados, otorgadas por el Ayuntamiento de Zamora. La licencia por parte del Ayuntamiento se otorgó en fecha 13 de noviembre de 2019, por lo que el plazo para el cumplimiento del contrato finalizaba en fecha 13 de noviembre de 2020. Es cierto que dicha cláusula también recoge la posibilidad de ampliación del plazo de introducirse reformas, variaciones o ampliaciones de obra, más el análisis de lo actuado en la causa no permite afirmar que aquellas hayan existido, pues salvo uno de los pilares del salón que se reformó, no consta que hubieren existido mayores reformas o ampliaciones sobre lo pactado, no existiendo prueba de que aquella reforma hubiere dado lugar a la ampliación o prórroga del contrato conforme a lo establecido en el párrafo segundo de dicha cláusula.

De los términos de dicho pacto y de las consecuencias que su incumplimiento iba a generar a la propiedad, puede concluirse que el plazo pactado lo fue con carácter de esencial, más allá del interés lógico en la terminación de la obra, pues la no terminación de la obra en el año que se pactó, iba a provocar a los demandantes que se tuvieran que buscar otra solución habitacional. Consta en la causa (aun cuando la sentencia de instancia en pronunciamiento que ha devenido firme no ha reconocido daños por el alquiler), documento nº 44 acompañado con la demanda, que los actores a partir de febrero de 2021, tuvieron que alquilar una vivienda al no encontrarse finalizada la obra, lo que lleva a esta Sala a entender, que dicho plazo se estableció con carácter esencial para los mismo, y que su incumplimiento iba a tener consecuencias excesivamente gravosas para la propiedad, como asimismo se desprende de los wsaps intercambiados por las partes que reflejan la ansiedad que todo ello estaba provocando al ahora apelado.

El que la ejecución de la obra no se encontraba finalizada a la fecha establecida en el contrato, también es un hecho acreditado, pues es lo cierto, tal y como reflejan las fotografías, los wsaps y los correos electrónicos intercambiados entre las partes y sus letrados, que en enero de 2021, la ejecución de la obra no solo no había finalizado sino que respecto a la misma faltaban importantes partidas que ejecutar hasta poder conseguir la licencia de primera ocupación de la vivienda, por lo que al plazo de demora ya existente en aquella fecha ha de añadirse aquel necesario para finalizar y acabar debidamente la obra y ello, al objeto de que aquellos pudieran entrar a vivir en la misma, extremo este que lleva a entender que a pesar de las alegaciones en tal sentido opuestas por la parte recurrente, la demora en el plazo de ejecución si fue importante y ello, al objeto de poder integrar el incumplimiento como causa de resolución contractual.

Que las obras se iniciaron con retraso es igualmente un extremo probado

en los autos, pues baste hacer referencia al wsap de Doña Asunción de marzo de 2020 en el que las obras aún no habían comenzado, así como el de fecha 23 de abril y del 19 de junio en el que en respuesta a otros de D. Juan vuelven a reconocer que aquellas no se habían iniciado, aun cuando ya en julio de 2020 se había previsto levantar el forjado, como así sucedió, emitiéndose la primera certificación conforme a lo pactado en el contrato.

Es cierto y no se puede desconocer, que los acontecimientos habidos en esas fechas a consecuencia de la pandemia en que se declaró el estado de alarma el 14 de marzo de 2020, mantuvo al sector de la construcción paralizado al menos durante un mes, aun cuando con posterioridad coexistiera con medidas autonómicas de restricción o limitación de movilidad, de manera que dichas circunstancias pudieren haber afectado al comienzo de la ejecución o continuación de la obra al menos hasta que finalizara el confinamiento obligatorio, pero es lo cierto que, en aquellas fechas se ha acreditado que la obra no había comenzado a ejecutarse, no existiendo prueba alguna de que el estado de pandemia hubiere sido la causa de dicho retraso. No consta ninguna comunicación en dicho sentido haciendo saber a la propiedad que el no comienzo y el retraso se debiera a la situación expuesta, por lo que no cabe acoger que la situación de pandemia y de confinamiento que vivimos del 14 de marzo al 21 de junio de 2020, fuera la causa de la demora y, que por ello, concurra la causa de fuerza mayor alegada por la parte para justificar su incumplimiento.

Por todo lo anterior, valora la Sala que efectivamente ha existido un retraso esencial en la ejecución de la obra que constituye el incumplimiento como causa de resolución del contrato, debiendo desestimar el recurso interpuesto en cuanto a este pronunciamiento se refiere y, sin que se considere necesario abordar la otra causa resolutoria que acoge la resolución recurrida (aun cuando ciertamente el retraso en el pago a uno solo de los proveedores habría de considerarse anecdótico), pues la anterior es suficiente a los efectos pretendidos.

CUARTO.- Resuelto cuanto antecede, procede en este Fundamento entrar a conocer el resto de los motivos de impugnación de los pronunciamientos relativos a la estimación de la demanda contenidos en la sentencia, la condena a la apelante del pago de 9.989,27 € que se afirma se ha pagado de más por la propiedad a la constructora, afirmación que parte de acoger la conclusión del informe pericial de la actora contenida en el Anexo VI del mismo, páginas 139 a 180 del documento nº 37 de los acompañados con la demanda.

Respecto a la fundamental cuestión de la valoración de la prueba pericial, cabe traer a colación, como se recoge en la sentencia de la AP de Madrid Sec.13 de fecha 19/10/2023, que: "En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de

dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones: l°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 (/848).

2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (/8793).

3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (/179).

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 (/2542).

Por su parte, la jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica: 1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS l7 de junio de 1.996 (/5071).

2°.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 (3878).

3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 (/109).

4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

Así, en conclusión, las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores.

En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la "sana critica", y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado".

Pues bien, trasladando lo expuesto al caso de autos y una vez analizado todo lo actuado en relación con la pericial de la actora, pericial impugnada por el resto de las partes del procedimiento, hemos de coincidir con la parte apelante en que dicha prueba no ha sido debidamente valorada por el Juez de Instancia, así como que no podemos dar por buenas las conclusiones a las que llega dicho perito en el Anexo VI, conclusiones que fueron acogidas por el Juzgador. Y, ello es así, no solo por entender que en el perito en cuestión concurre la tacha opuesta por la demandada reconviniente, al tener no solo relación de dependencia con la parte actora sino también, un interés indirecto o directo en el pleito. Así, dicho perito es el arquitecto designado por la propiedad para la dirección de la obra, tanto la pendiente de ejecutar como aquella que se afirma indebidamente ejecutada, cobrando el mismo de la parte demandante sus honorarios profesionales que ascienden a prácticamente 10.000 euros, suma esta que igualmente se reclama en la presente demanda frente a los demandados. Por ello, carece a juicio de esta Sala de la necesaria objetividad, imparcialidad e independencia para que sus conclusiones sean acogidas por la misma.

Pero es que, a mayores de lo anterior resulta que gran parte de las afirmaciones contenidas en dicha pericial se han demostrado erróneas y no coincidentes con el contenido del contrato de ejecución y con lo realmente ejecutado. Así, llama la atención que la sentencia de instancia dedique gran parte de su fundamentación a rebatir el contenido de dicha pericial en cuanto a los errores que se afirman y de los que parte la misma, defectos de construcción que se reclamaban en la demanda en lo ejecutado de la vivienda, así: -ventilación; - protección frente al ruido; - aislamiento térmico; - De las ventanas de los dormitorios 2 y 3; -De la instalación eléctrica del punto de recarga para vehículo eléctrico en el interior del garaje; - Del problema estructural en la vivienda; Fundamentos de Derecho Cuarto a Octavo, así como el Décimo (pronunciamientos que han devenido firmes al no ser objeto de recurso por la parte a la que perjudican). Decimos, que el Juez a quo a lo largo de toda la Fundamentación reseñada rechaza, por lo erróneo, las conclusiones contenidas en el informe de los actores, al haberse demostrado por el resto de la prueba, tanto las periciales como lo declarado por los técnicos que intervinieron en la construcción, lo erróneo de las afirmaciones del perito de la parte actora, para luego, sin prácticamente motivación del por qué, acoja como cierto e inatacable que el importe de la obra pagada de más por los actores a la constructora asciende a lo afirmado por dicho perito en el Anexo VI, importe de 9.989.27 €, suma a cuyo pago se ha condenado a la constructora, cuando el cálculo de dichas cantidades parte de los mismos errores que los observados respecto a la parte de obra que se afirmaba ejecutada defectuosamente. No se ha tenido en cuenta el contrato de ejecución suscrito por las partes en el que modifican varias de las partidas contenidas en el proyecto de ejecución, tal y como se desprende del anexo del contrato.

Como se puede comprobar, modificaciones sustanciales respecto a partidas nada desdeñables que el perito de los actores ha pasado por alto, realizando todas sus valoraciones respecto al contenido del Proyecto de ejecución realizado por el Arquitecto demandado.

Las anteriores consideraciones llevarían a que partidas reflejadas al folio 40 del Anexo VI, como no ejecutadas, habrían de rechazarse, así la cimentación, estructuras, cubiertas, aislamientos, electricidad y carpintería metálica (asumidas directamente por la propiedad y descontadas de segunda certificación), y otras, habrían de valorarse en forma distinta a lo realizado por dicho perito, por lo que incluso partiendo de los importes reflejados por el mismo en dicho resumen, importes que obtiene rebajando un 23,41 % lo presupuestado en el proyecto de ejecución, no se obtendría la cantidad que afirma se ha pagado de más por los actores, resultando, al contrario de lo afirmado por aquel, que aquellos a la fecha de resolución contractual adeudaban parte de la obra a la constructora.

Consecuencia de todo lo expuesto es que haya de estimarse el recurso en este apartado y rechazarse la reclamación deducida por los actores frente a la constructora por obra pagada de más, al no haber resultado acreditado, según lo anteriormente expuesto (prueba que incumbía a dicha parte), que el importe de la obra ejecutada sea de 58.488,73 € y que, por ello, al haberse satisfecho por los mismos a la apelante la suma de 68.438 €, esta adeude a aquellos la cantidad de 9.989,27 €. Se estima en este sentido el recurso y se deja sin efecto ese pronunciamiento.

QUINTO.- Para finalizar con el recurso de apelación interpuesto frente a los pronunciamientos de la sentencia estimatorios de la demanda, manifestar que en cuanto a la puerta del garaje y los defectos existentes es un hecho reconocido por las partes y por todos los peritos, al admitir que la puerta peatonal de la cochera no cumple las prestaciones mínimas de evacuación de ocupantes, al contar con un ancho libre de 76,60 cm, dimensión insuficiente para la evacuación de ocupantes en caso de incendio, siendo necesario no solo la sustitución de la puerta peatonal del garaje, sino igualmente la ampliación del hueco existente, motivo por el que se va a confirmar lo resuelto en la instancia.

Respecto a la estimación que igualmente se realiza respecto a los gastos de psicólogo y, aunque es lo cierto, como ya se expuso con anterioridad que toda obra supone un estrés para las personas que la padecen, en el presente supuesto se encuentra acreditado, que para el demandante el retraso en la terminación de la obra repercutió muy negativamente, desembocando en crisis de ansiedad y padecimientos que si todo hubiera discurrido con normalidad no se habrían producido, motivos por los que se entiende no procede dejar sin efecto dicho pronunciamiento.

Consecuencia de todo cuanto ha sido expuesto es que el recurso interpuesto frente a la estimación parcial de la demanda ha de ser estimado parcialmente.

SEXTO.- DE LA DEMANDA RECONVENCIONAL.-

Reclama la parte demandada a los actores la cantidad pendiente de pago a la resolución del contrato de 25.656 euros, obra ejecutada y no abonada; así como la aplicación de la cláusula penal fijada en el contrato, reclamando una suma de 30.000 € por este concepto.

Rechazada que ha de ser la aplicación de la cláusula penal, pues como se ha resuelto en anteriores fundamentos de derecho la resolución contractual por incumplimiento debido al retraso en la terminación de la obra es ajustada a derecho, procede examinar si, conforme a la prueba practicada en autos, existe parte de obra ejecutada y no pagada.

Pues bien, respecto a este extremo se ha de concluir que no se ha practicado prueba concluyente al respecto, pues la parte reconviniente para su determinación parte de las siguientes premisas, gran parte de ellas carentes de sustento probatorio que impide tener por ciertas las bases de las que dicha parte ha partido y por ello, la consecuencia que la misma aplica a aquellas. Así:

-La última certificación, certificación tercera y última que quedaba sin pagar a la fecha de la resolución del contrato, ascendía a 34.500 € más IVA, hecho cierto y no discutido.

-De dicha suma, la parte reclamante deduce el importe de 10.044,97 €, importe que dice corresponder a las partidas que según aquella restaban por ejecutarse a la fecha de resolución del contrato, Documento nº 9 acompañado por la misma a su escrito de demanda reconvencional. Sin embargo, este extremo se encuentra huérfano de todo soporte probatorio, pues ni del contrato de ejecución de obra ni del Proyecto de ejecución se puede extraer el coste de la ejecución de las partidas que el mismo afirma faltaban de ejecutar, ni tampoco, que esas partidas sean las únicas que quedaban por hacer a aquel momento, pues si se contrasta este documento con el aportado por el Arquitecto Proyectista con su escrito de contestación a la demanda, correo electrónico remitido al abogado de los actores en el que se adjunta documento enumerando todas las partidas de obra que restaban por ejecutarse, comprobamos que las mismas no coinciden en su totalidad, recogiendo el Arquitecto director de la obra partidas no contenidas en el documento de la reconviniente. Por otra parte, las partidas descritas por el Arquitecto no se encuentran valoradas y por ello, al no constar en autos tampoco el presupuesto del proyecto s.e.u.o, no puede determinarse el importe al que ascendería su ejecución y si este es coincidente con el que afirma la apelante. Consecuencia de lo anterior, es que esta premisa tampoco pueda tenerse por acreditada, entendiendo esta Sala, a la vista de las partidas descritas por el codemandado absuelto, que dicha suma es mucho mayor a la fijada por la parte apelante.

-La falta de prueba de la anterior premisa impide tener como cierto que, consecuentemente, el importe de las obras que se habían ejecutado desde la fecha de emisión de la segunda certificación ascendía a la suma de 24.455,03 €, pues la ejecución de las obras había continuado.

A dicha cantidad suma la constructora el importe de las partidas de 500 y 700 € por las puertas, que eran a cargo de la propiedad, obteniéndose así los 25.656 € reclamados.

Por lo anterior, y no pudiendo tener por acreditados los hechos en los que

se asienta su reclamación, hechos cuya prueba correspondía a dicha parte, únicamente podemos dar por probado que a la fecha de emisión de la segunda certificación se encontraba ejecutado el 78 % del presupuesto al que ascendía la ejecución, pues así se desprende del contenido de dicha certificación, ratificada por el arquitecto demandado en su declaración en el acto de juicio, no existiendo prueba cierta de las partidas que pudieran haberse ejecutado a partir de la segunda certificación, ni de la cantidad de obra pendiente de realización a la fecha de la resolución, prueba que como venimos diciendo recae sobre la parte que lo reclama, art 217 de la LEC.

Por ello, y teniendo en cuenta que el coste total de la obra conforme contrato, ascendía a 109,500 €, el 78 % de dicha suma asciende a 85.410 €, entendiendo que es ese el importe total de obra ejecutada por la demandada reconviniente, al no haberse acreditado la ejecución de obras a mayores de las certificadas. Habiendo pagado los actores por la obra construida la suma total de 68.438 €, ha de condenarse a los mismos al pago de la cantidad de 17.972 € más IVA, diferencia entre la suma satisfecha por los mismos y el importe de obra ejecutada por la constructora.

Se estima en ese sentido parcialmente la demanda reconvencional.

SEPTIMO.- Los pronunciamientos contenidos a lo largo de la presente resolución que suponen la estimación parcial de la demanda y de la reconvención, traen consigo el que no proceda realizar condena en costas a ninguna de las partes de las causadas en la instancia, art. 394 de la LEC.

Al estimarse parcialmente el recurso no procede hacer expresa imposición sobre las costas causadas en el mismo, art 397 y 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,