Sentencia Civil 57/2024 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 68/2023 de 16 de febrero del 2024

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Zamora con fecha 19 de enero de 2023, se alza la parte demandada al entender que la resolución que se recurre no es conforme a derecho. Acuerda la parte dispositiva de dicha resolución, que: "ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Aurelio frente a QUARTZ CAPITAL FUND y, en consecuencia: - DECLARO que la inclusión de D. Aurelio en los ficheros de solvencia patrimonial ASNEF, efectuada a instancia de QUARTZ CAPITAL FUND, constituye una intromisión ilegítima en su Derecho al Honor y a la protección de datos de carácter personal. - CONDENO a QUARTZ CAPITAL FUND. al pago a D. Aurelio de la cantidad de 7.000 euros por los daños morales ocasionados, junto con los intereses legales correspondientes. Con condena en costas a la parte demandada".

Mantiene la parte recurrente en su recurso que el Juzgador en la instancia ha incurrido en error al valorar los requisitos exigidos para la inclusión en el registro de morosos, no solo en cuanto a la existencia de una deuda cierta, líquida, exigible y a la realización del requerimiento previo de pago, sino que igualmente, ha incurrido en infracción de derecho al apartarse de la última Jurisprudencia existente en relación con la justificación y prueba del requerimiento realizado. Por tales motivos, y entendiendo asimismo que se ha vulnerado su derecho de defensa y el principio de igualdad de armas en el procedimiento, al no admitírsele la prueba interesada en el acto de Audiencia previa, solicita se deje sin efecto dicha resolución y en su lugar se dicte otra estimando el recurso interpuesto con total desestimación del escrito de demanda.

El demandante apelado, D. Aurelio, se opone al recurso interpuesto al considerar que la resolución recurrida es conforme a derecho solicitando la íntegra confirmación de la misma.

El Ministerio Fiscal se opone asimismo al recurso e interesa su desestimación al entender que la sentencia que se recurre es conforme a derecho.

SEGUNDO.- Expuesta la posición mantenida por las partes en el presente recurso procede señalar, con carácter previo al análisis y resolución de las cuestiones discutidas, que no cabe acoger la alegada vulneración de los derechos Fundamentales a los que alude la parte en su recurso, toda vez que para poder apreciar la posible indefensión sufrida por aquella por la no admisión a dicha parte de medios de prueba pertinentes en el Acto de la Audiencia previa, hubo esta litigante de interesar la práctica de los mismos en la segunda instancia, art 460.2 de la LEC. Al no hacerlo así dejó consentida y firme dicha resolución denegatoria de los medios de prueba interesados apelación, no agotando los mecanismos establecidos en la Ley para atacar dicha decisión, lo que comporta que no pueda entenderse producida la indefensión alegada por la parte.

Dicho lo anterior y dado que la principal controversia que se trae a esta alzada es la relativa al cambio Jurisprudencial en relación con las exigencias relativas al requerimiento previo, al argumentar el recurrente que la sentencia recurrida es contraria a la reciente jurisprudencia del TS sobre dicha cuestión, Jurisprudencia que ha declarado que se descarta la intromisión ilegítima en el derecho al honor del recurrente cuando el requerimiento se envía por correo ordinario y la carta no consta devuelta. Así, declara nuestro Alto Tribunal que el hecho de que la comunicación formara parte de una remesa masiva de envíos que son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) no es especialmente relevante a estos efectos, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado la carta de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios.

El motivo de recurso ha de ser estimado al entender, que asiste la razón a la parte recurrente respecto al cumplimiento del requisito del requerimiento previo de pago, aun cuando dicho requerimiento no haya sido fehaciente, es decir, cuando no conste la recepción de aquel por su destinatario. Así lo declara la Jurisprudencia de nuestro TS, siendo exponente de dicha doctrina Jurisprudencial la reciente STS 11/01/2024, conforme a la cual:

" 2.- Decisión del tribunal. Para justificar la práctica del requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, la demandada aportó los siguientes elementos probatorios:

i) La carta que contiene el requerimiento de pago a la demandante con la advertencia de que, de no proceder al pago de la deuda en el plazo previsto, sus datos podrían ser incluidos en sistemas de información crediticia, concretamente en los ficheros Equifax y Experian.

ii) La certificación de Serviform, S.A. relativa a que la comunicación dirigida a la demandante fue generada, impresa y puesta a disposición del servicio de envíos postales para su envío al domicilio de la demandante.

iii) El albarán de entrega al operador postal por cuenta de Equifax Ibérica, S.L. de la carta destinada a la demandante en sus oficinas para su posterior envío al domicilio de la demandante que consta en la póliza de préstamo de la que deriva la deuda.

iv) La certificación de Equifax Ibérica, S.A. de que no consta que la carta enviada a la demandante haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de correos designado al efecto.

3.- La sentencia recurrida considera que, con base en estos documentos, puede admitirse que Equifax emitió y remitió a través de un tercero, Servinform, una comunicación a través de un operador postal, junto a otras que formaban parte de un envío muy numeroso, dirigida a la demandante, pero que no es suficiente para considerar acreditado que el requerimiento llegó a conocimiento de la demandante, pues la demandada pudo acudir a otros medios como serían los envíos certificados con acuse de recibo, burofax, correo electrónico u otros similares, que acrediten suficientemente el contenido de lo que se comunica y su remisión y recepción.

4.- Aunque la cuestión relativa al requerimiento de pago tiene un aspecto eminentemente fáctico, y como tal, ajeno al recurso de casación, en una situación como la actual, en que son miles los litigios que versan sobre esta cuestión, pues ha dado lugar a una litigación en masa, la aspiración de la justicia viene connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para alcanzar una mayor seguridad jurídica, en este caso mediante una sentencia del pleno de la sala. Por tal razón, debemos precisar en la medida de lo posible cuáles son los criterios jurídicos aplicables para decidir si se ha dado cumplimiento a este requisito previo a la comunicación de los datos al sistema de información crediticia, en lo relativo a la recepción efectiva del requerimiento de pago.

5.- En la sentencia 959/2022, de 21 de diciembre, del pleno de la sala , con cita de otras anteriores, declaramos:

«[...] nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.

» Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

» Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre )».

6.- En la sentencia 863/2023, de 5 de junio , declaramos en un supuesto en que concurrían las mismas circunstancias que en el que es objeto de este recurso:

«Partiendo de esos datos, y no constando circunstancias de las que inferir razonablemente, es decir, con base en razones justificadas, no en meras hipótesis especulativas, que la carta no llegara a su destino, concluir que los elementos probatorios disponibles se pueden considerar suficientes para dar por acreditada la realización del requerimiento previo de pago exigido reglamentariamente no solo es racional, sino también razonable».

7.- Es cierto que la jurisprudencia de esta sala ha tomado en consideración el casuismo existente en esta materia. Y así, hemos considerado pertinentes para confirmar la práctica efectiva del requerimiento circunstancias tales como la remisión de correos electrónicos o mensajes de texto por teléfono; y, al contrario, para considerar que no puede considerarse realizado el requerimiento de pago, hemos entendido que son relevantes circunstancias tales como que la comunicación se había remitido a una dirección de la que con anterioridad habían venido devueltas otras comunicaciones.

Pero no concurriendo circunstancias especiales, el simple hecho de que la comunicación que contenía el requerimiento de pago fuera depositada en el servicio de correos junto con otras muchas cartas, no basta por sí solo para considerar que no se ha practicado el requerimiento de pago, cuando, como sucede en el presente caso, la comunicación ha sido remitida a una dirección idónea, como es la que la demandante hizo constar en el contrato del que deriva la deuda, sin que conste que hubiera comunicado un cambio de domicilio o que la demandada hubiera podido inferir dicho cambio de alguna otra circunstancia.

8.- La exigencia por parte de la Audiencia Provincial de que, para considerar realizado efectivamente el requerimiento de pago, deben haberse utilizado sistemas tales como el burofax o el correo certificado con acuse de recibo, no es acorde con la jurisprudencia de esta sala que, desde la sentencia 13/2013, de 29 de enero , ha declarado que «si bien no consta probado de forma fehaciente el envío, lo cierto es que la Ley no exige esta fehaciencia». Es más, la recepción del requerimiento de pago se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 81/2022, de 2 de febrero, y 436/2022, de 30 de mayo, entre otras) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que se produce cuando la comunicación depositada en el operador postal ha sido remitida al domicilio del deudor y no existen circunstancias (por ejemplo, la devolución de otras comunicaciones dirigidas a ese domicilio) que desvirtúen esta conclusión.

9.- Por tal razón, debemos estimar este motivo del recurso de casación, sin que puedan tomarse en consideración las alegaciones que la demandante pretende introducir por primera vez en el trámite de oposición al recurso o que son contrarias a lo que las sentencias de instancia han declarado probado".

Trasladando lo expuesto al caso de autos resulta acreditado en las actuaciones que la ahora recurrente, a quien había cedido el crédito la entidad Orange, había realizado el requerimiento previo de pago al actor mediante el envío de carta a la dirección del mismo obrante en el contrato, idéntica dirección que la que se hace constar en el escrito de interposición de la demanda, y aunque dicha carta se remite a través de Servinform, S.A. mediante el envío masivo de notificaciones, consta certificado de dicha entidad en el que se hace constar que en fecha 4 de enero de 2021, se finalizó el proceso de generación e impresión de 83577 cartas de notificación, entre las que se encontraba la dirigida al demandante. Que todas las notificaciones sin excepción se pusieron a disposición del servicio postal para su distribución, todo ello de conformidad con el contrato Marco, sin que conste la existencia de circunstancia alguna que impidiera la entrega de dicha misiva. Así consta al documento nº 7 de los aportados con el escrito de contestación a la demanda.

Por ello, en principio y de conformidad con la Jurisprudencia expuesta habría de tener por cumplido dicho requisito si bien, el mismo únicamente legitimaría la inclusión a partir de la fecha de la asunción del crédito cedido por Orange, 23/12/2020, no la inclusión en el fichero de morosos del actor producida, tal y como se desprende del documento aportado con el escrito de demanda, en fecha de 28 de diciembre de 2017, es decir, tres años antes, inclusión esta respecto a la que no se ha acreditado el cumplimiento de las exigencias requeridas por la Ley, no quedando dichos incumplimientos subsanados por las actuaciones llevadas a cabo por la cesionaria del crédito, quien asume el mismo con todas las consecuencias que aquello pudiera generar.

TERCERO.- Sin perjuicio de cuanto ha sido expuesto al objeto de dar respuesta al motivo principal del recurso, es necesario señalar que con carácter previo al cumplimiento del requisito que ha sido analizado, la legalidad de la inclusión en el fichero de morosos ha de venir precedida por la necesidad de que exista una deuda cierta, vencida, líquida y exigible.

Respecto a esta cuestión, tiene declarado la sentencia de Pleno 945/2022, de 20 de diciembre, que: "En las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero, 672/2014, de 19 de noviembre, 740/2015, de 22 de diciembre, 114/2016, de 1 de marzo, y 174/2018, de 23 de marzo, hemos realizado algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

"Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda".

2.- La misma sentencia de pleno 945/2022, de 20 de diciembre, tuvo en cuenta cuál era el bien jurídico protegido en estos litigios y declaró, en sintonía con las anteriores sentencias 671/2021, de 5 de octubre, y 604/2022, de 14 de septiembre, que lo que vulnera el derecho al honor "no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo".

3.- La LOPDGDD ha retomado, en parte, la esencia de los apartados 1.a) y 2 del art. 38 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por el RD 1720/2007, de 21 de diciembre (en lo sucesivo, RPD), que fueron anulados por la Sala 3ª del Tribunal Supremo en dos sentencias de 15 de julio de 2010. El citado art. 20 LOPDGDD establece que, salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras y de crédito cuando se cumpla (entre otros) el requisito de que la deuda sea cierta, vencida y exigible y (aquí radica la novedad) su "existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes".

El efecto que produce la falta de formalización de la oposición del deudor a través de los cauces institucionales (judicial, administrativo o un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante) no va más allá de generar una presunción iuris tantum de licitud del tratamiento de los datos ("salvo prueba en contrario", comienza diciendo el art. 20.1 LOPDGDD).

4.- En este caso, no podemos considerar que la deuda fuera cierta y exigible en los términos previstos para su inclusión en el fichero de morosos. Aunque el recurrente no había pagado los dos meses en disputa, no se debió a pasividad, sino que desde el primer momento puso de manifiesto al acreedor sus divergencias sobre el sistema de facturación del consumo eléctrico y cuando tras la desatención de sus reclamaciones formuló una reclamación ante el Instituto Galego de Consumo, la propia empresa acreedora reconoció que la deuda era de 110,63 € y no de 162,48 €, es decir, casi un treinta por ciento menos. Lo que demuestra que cuando se incluyó al Sr. Jenaro en el fichero la deuda estaba en disputa (como mínimo, existía una reclamación administrativa) y no podía considerarse como vencida, cierta y exigible.

Nos encontraríamos ante un caso similar al de la sentencia núm. 174/2018, de 23 de marzo, cuando declaró: "[l]a inclusión de los datos personales de la demandante en los registros de morosos, cuando se habían producido reiteradas irregularidades en la facturación de sus servicios, que provocaron las protestas de la demandante y la emisión de facturas rectificativas, y, en definitiva, determinaron la disconformidad de la cliente con el servicio prestado y con las facturas emitidas, puede interpretarse como una presión ilegítima para que la demandante pagara una deuda que había cuestionado, sin que existan datos que permitan considerar abusiva o manifiestamente infundada la conducta de la afectada".

5.- Para excluir la licitud del tratamiento de los datos asociados a la deuda no es exigible al cliente una conducta exhaustiva, propia de un profesional, en sus reclamaciones a la empresa acreedora. La ya citada sentencia 174/2018, de 23 de marzo, sobre una deuda comunicada por una empresa de telefonía con origen en una factura de consumo de los servicios telefónicos y en la aplicación de penalizaciones, sobre lo que existía controversia entre la empresa y el cliente, declaro que: "[a] los particulares no les es exigible la misma profesionalidad y exhaustividad en sus relaciones con las empresas que la que es exigible a estas, como consecuencia de su profesionalidad y habitualidad en el tráfico mercantil. Basta con que hayan mostrado razonablemente su disconformidad con la conducta de la empresa y que el crédito que el acreedor pretende tener carezca de base suficiente para que, sin perjuicio del derecho que la empresa tiene a reclamar su pago, tal crédito no pueda dar lugar a la inclusión de los datos del cliente en un registro de morosos".

6 la compañía y el cliente sobre los criterios de facturación (por ejemplo, sentencia 740/2015, de 22 de diciembre ) o sobre la aplicación de penalizaciones por baja en el servicio antes del periodo de permanencia. La indicada sentencia 174/2018, de 23 de marzo , declaró que incluso siendo posible que la deuda resulte finalmente cierta y por tanto pueda considerarse.- Conforme a lo expuesto, constituye una intromisión ilegítima la comunicación de los datos personales del deudor a uno de estos ficheros cuando las circunstancias del caso revelan con suficiente claridad que la falta de pago no está relacionada con la solvencia del deudor, sino con su oposición a la certeza, existencia o cuantía de dicha deuda. Así ha ocurrido con cierta frecuencia con las deudas relacionadas con servicios de telefonía móvil, cuando existía una controversia entre como un dato veraz, puede no ser un dato pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero, que no es la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados. Y por ello, solo es pertinente la inclusión de los deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente discrepan del acreedor respecto de la existencia y cuantía de la deuda.".

Es justamente lo manifestado en este último apartado lo que se aprecia ha ocurrido en el supuesto analizado, pues examinadas las facturas que se acompañan con el escrito de contestación a la demanda, resulta de las mismas que lo reclamado son penalizaciones por la promoción de móvil y gastos activación por baja anticipada del servicio, 271,340 €, siendo los gastos de consumo correspondientes a las facturas impagadas que constan en la factura visible de 4,9587 €. No existe por otra parte documentación alguna acreditativa de la existencia de reclamaciones previas al deudor en el momento que se dice generada la deuda, ni que esta fuera cierta ni reconocida por el mismo, oponiéndose únicamente al pago. Por ello, se ha de concluir, conforme a la Jurisprudencia expuesta que no ha resultado acreditado en este supuesto la concurrencia del requisito previo para la legítima inclusión de una persona en el registro de morosos, pues no se ha acreditado que la misma sea cierta, líquida y exigible.

Debe por ello, desestimarse el recurso interpuesto en cuanto se entiende que la inclusión de D..... en el registro de morosos donde consta desde el año 2017, ha sido ilegítima y por ello no conforme a derecho, constituyendo dicha inclusión una intrusión ilegítima en su derecho al honor.

CUARTO- DE LA INDEMNIZACIÓN CONCEDIDA.-

Debe resolverse en este Fundamento la impugnación de la cuantía de la indemnización.

Respecto a esta cuestión, entendemos que si bien, los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida sobre el tiempo de permanencia en el fichero y el perjuicio causado por su constatada consulta por terceros son ajustados a Derecho, la indemnización finalmente concedida al apelado se va a entender excesiva, pues el análisis de lo actuado no revela ni concreta mayor perjuicio para el mismo que el manifestado por aquel de no haber accedido en el año 2021 a la concesión de un préstamo, siendo en ese momento cuando se enteró de su inclusión en el fichero de morosos, es decir, que desde el año 2017 hasta el momento que aquel tiene conocimiento no se había producido al mismo efecto perjudicial o pernicioso ni en la esfera personal ni patrimonial.

Por ello se va a entender adecuado rebajar la indemnización solicitada por el mismo, fijando ésta en la suma de 2.000 €, conforme a la facultad moderadora del Tribunal y al no acreditarse daño a mayores que el manifestado.

Dicha indemnización devengará los intereses previstos en el art. 576.1 LEC.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no se va a hacer expresa imposición sobre las costas causadas, artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art 394 del mismo texto legal.

Se mantiene el pronunciamiento de costas en la instancia al entender que la demanda se ha estimado sustancialmente.....

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,