Sentencia Civil 307/2023 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 511/2022 de 02 de octubre del 2023

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Zamora, se dictó sentencia en los autos de Juicio Ordinario nº 661/2021, en fecha 13 de julio de 2022, cuyo fallo es del tenor literal: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el procurador Don Luis Turiño Sánchez en nombre y representación de Doña Maribel frente a Don Dimas bajo la representación de la procuradora Doña Elisa Arias Rodríguez y la dirección letrada de Don Francisco Javier Alonso Chillón y la entidad aseguradora MAPFRE, absolviendo a las demandadas de los pedimentos efectuados en su contra con imposición de las costas generadas en la presente causa a la parte actora".

Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación la dirección jurídica de la actora, Doña Maribel, quien lo hace por entender que la resolución recurrida incurre en: 1.-Falta de motivación al no dar respuesta a las cuestiones planteadas; 2.-Error en la apreciación de los hechos y valoración de la prueba por la juzgadora de instancia; y 3.- Vulneración de las normas sustantivas y de la pacifica doctrina jurisprudencial. Mantiene dicha parte, que la sentencia recurrida se limita a reproducir sentencias de distintas Audiencias y del TS, pero no da respuesta a la cuestión planteada, así como que concurre responsabilidad del demandado por su intervención como letrado en la defensa jurídica de la actora en el Procedimiento Ordinario núm. 1382/2014 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo, sec. Tercera de Valladolid y ello, al entender que su intervención no fue ajustada a las exigencias de la "lex artis", por cuanto no solo se dejó prescribir la acción de responsabilidad patrimonial frente a la Administración Sanitaria, sino que además se interpuso una demanda de forma extemporánea, lo cual ha generado perjuicios a la apelante de doble manera, al privársela de obtener la indemnización por las lesiones, secuelas, hospitalización, etc. que le correspondería por la negligencia médica de la que fue objeto y, al ser objeto de un proceso de ejecución de las costas a la que fue condenada por la desestimación de una demanda presentada extemporáneamente. Solicita por todo ello, se revoque la sentencia recurrida y en su lugar, se proceda a estimar íntegramente la demanda, declarando la responsabilidad profesional del demandado-apelado, D. Dimas, en la defensa de los intereses que le encomendara la actora DÑA. Maribel. Y la responsabilidad solidaria de la COMPAÑÍA ASEGURADORA MAPFRE COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.; debiendo condenar de forma solidaria a ambos a indemnizar a la actora, por los daños y perjuicios en la suma de 45.770,76 euros, o la cantidad que la Sala establezca en el caso de que proceda a la modulación de la misma. Subsidiariamente, se condene a D. Dimas, en los mismos términos, todo ello con los intereses legales correspondientes y, se proceda a revocar la condena en costas debiendo ser a cargo de las demandadas-apeladas las costas de la apelación.

Los demandados apelados, DON Dimas y de MAPFRE ESPAÑA, S.A, comparecen en el recurso y se oponen al mismo al entender que la resolución recurrida es totalmente conforme a derecho. Alegan que ninguno de los motivos del recurso de apelación pueden tener favorable acogida toda vez que, ni se ha acreditado la concurrencia de infracción por falta de motivación, ni se ha acreditado la concurrencia de la responsabilidad civil demandada, máxime teniendo en cuenta a la vista del resultado de la prueba practicada que no se ha acreditado que el abogado demandado haya abandonado en ningún momento la acción y defensa de la apelante, no existiendo prescripción por inactividad, tal y como se desprende de los hechos que se dan por acreditados en la sentencia de instancia, fundamento jurídico séptimo, hechos que no son desvirtuados ni rebatidos en forma alguna. Combate sobre todo la premisa de la que parte la demandada, que la apreciación de la prescripción de la acción administrativa sea una cuestión irrefutable y que esa prescripción sea resultado de la actuación culposa del letrado recurrente. A mayores de lo manifestado se afirma que no ha existido pérdida de oportunidad, toda vez que las pretensiones de la actora no hubieran prosperado ni en vía administrativa ni posteriormente Jurisdiccional, dado los informes médicos obrantes en autos que concluyen que la actuación de los especialistas en ginecología fue correcta y acorde a la Lex Artis. Se interesa por todo ello, conforme a las alegaciones que constan en su escrito de oposición, la íntegra desestimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO.- Planteados en los términos antedichos la controversia que se trae a esta alzada, debe rechazarse en primer lugar la alegada falta de motivación de la resolución que se recurre, pues con independencia de que se asuma o no la forma y el contenido de dicha resolución, así como el criterio que aquella sostiene, es lo cierto que la misma se encuentra debidamente argumentada, dando respuesta a la cuestión jurídica suscitada, valorando la prueba practicada y obrante en los autos y concluyendo que a su entender, conforme a la Jurisprudencia que cita, el letrado demandado no ha incurrido en negligencia susceptible de responsabilidad. El que la dirección jurídica de la apelante no comparta dicha decisión no comporta por si solo que la sentencia carezca de motivación, sino que la utilizada no es asumida ni compartida por dicha parte.

Dicho lo anterior y siendo el motivo principal del recurso el error en la valoración de la prueba en que incurre la Juez a quo al analizar la existencia o no de negligencia del demandado por su actuación profesional en la defensa de los intereses de dicha parte, ha de señalarse, como es conocido por las partes, que en la valoración de la prueba el tribunal de apelación se encuentra al fallar en la misma situación que el juez de primera instancia al dictar la sentencia impugnada, y con las mismas facultades en orden a la valoración de la prueba. Es decir, el tribunal valora la prueba con entera libertad de criterio de manera que, en esa faceta, no se encuentra limitado o restringido de alguna manera por la valoración del órgano a quo, valoración que puede revisar en todo su extensión y que no se encuentra supeditada a que merezca la calificación de arbitraria, irracional o ilógica y se ponga ello de manifiesto con toda evidencia, pues de ser así supondría desvirtuar una de las funciones propias de la apelación como recurso ordinario para conferirle el carácter de extraordinario, asimilándolo a una casación (en la que, en efecto, solo cabe la revisión de la prueba en esos supuestos).

Así lo ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en numerosas sentencias al establecer que "nuestro recurso de apelación constituye un juicio revisor del de primera instancia, y no ex novo fuera de todo límite, hay límites: las partes con sus impugnaciones acotan el ámbito del juicio; el material objeto de éste es el mismo de primera instancia, fuera de excepcionales casos de hechos nuevos o de nuevo conocimiento, o de nuevas pruebas; la "reformatio in peius" está excluida. Pero fuera de ellos, la apelación es un recurso ordinario que sitúa al Tribunal llamado a resolverla en la misma posición del juzgador de primera instancia respecto de alegaciones, pruebas y peticiones, con facultades para conocer del litigio, valorar las pruebas y aplicar el derecho que corresponda, todo ello según su propio criterio. Así el artículo 456.1 LEC proclama que la apelación tiene por objeto "un nuevo examen de las actuaciones" llevadas a cabo ante el tribunal de primera instancia, con lo que está reafirmando la función de cognición plena o de plena jurisdicción que caracteriza a este último recurso (entre otras, SSTS 4 de diciembre de 2015 y 10 de octubre de 2016, expresando todas ellas que la pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación merece "severa crítica"), a diferencia de lo que ocurre con el de casación.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2016 reafirma que son "tribunales de instancia" tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial y la de 15 de julio de 2016 recuerda que "la valoración de la prueba es función de las instancias y estás se agotan en la apelación".

Cosa distinta es que en la revisión de la prueba el tribunal de la apelación comparta, por su racionalidad y justeza, la valoración de la sentencia apelada y las conclusiones alcanzadas como consecuencia de esta operación, cuestión esta que será analizada en los siguientes fundamentos de derecho.

TERCERO.- DE LA RESPONSABLIDAD PROFESIONAL DEL ABOGADO/A.-

Manifestado lo anterior, la cuestión controvertida debe centrarse en si cabe o no exigir responsabilidad profesional al abogado demandado por su intervención en el procedimiento Contencioso Administrativo seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Castilla y León, sede Valladolid, no solo por dejar prescribir la acción de responsabilidad patrimonial frente a la Administración Sanitaria, sino por interponer una demanda de forma extemporánea ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

Con carácter general, el Código Civil establece en su artículo 1101 que quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados quienes en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo o negligencia. El abogado, como no podía ser de otra forma, en el cumplimiento de sus servicios, está sujeto a dicha responsabilidad. Es la suya una responsabilidad de naturaleza profesional, derivada del contrato que le liga con el cliente. La relación existente entre el cliente y el letrado es un arrendamiento de servicios. El artículo 1544 del Código Civil dispone que este tipo de contratación acarrea la obligación de prestar un servicio a cambio de un precio cierto.

En concreto, cuando se trata de un abogado, su obligación esencial consiste en llevar la dirección técnica de un proceso. En consideración a su pericia, a su cualificación profesional, el abogado está obligado a proteger los intereses jurídicos de su cliente. El Estatuto General de la Abogacía, en su artículo 53, relaciona las obligaciones de los letrados e incluye la de cumplir, con el máximo celo y diligencia, guardando el secreto profesional, el encargo de defensa que le hubiera sido encomendado. Es decir, su cometido consiste en velar con los instrumentos jurídicos por los intereses del cliente en la esfera tanto judicial como extrajudicial. La defensa de los derechos e intereses de los clientes debe ser cumplida con el máximo celo y diligencia, mediante la aplicación de la ciencia y de las técnicas jurídicas, ateniéndose a las exigencias legales, deontológicas y morales adecuadas a la tutela jurídica de cada asunto. Se dice incluso que el deber de diligencia del abogado va más allá de la que es propia de un buen padre de familia. De ahí que todo incumplimiento contractual culpable genere la obligación de indemnizar económicamente los daños y perjuicios causados, incluidos los morales.

Ahora bien, con ser verdad que la prestación de servicios por el abogado implica un deber de ejecución óptima del servicio contratado que presupone además una adecuada preparación profesional, no es menos cierto que, por regla general, esa obligación no es de resultado sino tan sólo de medios. Dicho con otras palabras, el abogado no asume el compromiso de ganar un pleito. Asume, por el contrario, el compromiso de poner todos los medios necesarios para que se pueda ganar, pero nada más. Como señala el Estatuto General de la Abogacía, el abogado debe llevar a cabo la defensa de su cliente con el máximo celo y pulcritud, realizando con diligencia las actividades que le imponga la defensa del asunto confiado. Cumple actuando así. El resultado del pleito, entre otras cosas porque depende de la decisión de un tercero, no quita ni pone a su labor. El abogado, en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2002 , no garantiza el resultado de su labor, pero sí asume la obligación de desempeñarla bien y para ello, entre otras cosas, debe hacer lo siguiente: informar al cliente de los pros y los contras, del riesgo del asunto o conveniencia o no de la vía judicial; informar también de los costos y de la probabilidad del éxito o fracaso; desempeñar con lealtad y honestidad el encargo; observar de modo escrupuloso las leyes procesales; aplicar a la solución del problema los conocimientos técnicos propios de su profesión; etcétera. Eso sí, cuando no pone los medios o los pone de modo incorrecto, puede incurrir en responsabilidad civil ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2001 y de 7 de abril de 2003 ).

El abogado, en fin, solo incurrirá en responsabilidad civil cuando obre con negligencia en su quehacer profesional y con ello cause un daño a su cliente. Pero el hecho de perder un juicio no presume la culpabilidad del abogado. Es el cliente quien debe probar que su letrado ha omitido la diligencia debida en la prestación de sus servicios profesionales, atendidas las reglas técnicas de su especialidad comúnmente admitidas y las particulares circunstancias del caso y teniendo en cuenta que una vez acreditado el nexo causal entre la conducta del letrado y la realidad del daño, emergerá la responsabilidad de aquél y su obligación de repararlo, sin que, por lo general, ese daño equivalga a la no obtención del resultado de la pretensión confiada. No se olvide, por lo demás, que un pleito se gana o se pierde en función de múltiples variantes y, ello, entre otras cosas, porque la decisión final depende de un tercero, el juez, quien, con independencia ya de su mejor o peor acierto, maneja una materia, el Derecho, donde no hay reglas matemáticas, donde no hay verdades absolutas y donde toda interpretación constituye una nueva creación y, por ende, tiene decisiva influencia la inspiración individual. No se olvide tampoco, que la palabra "sentencia", como lo indica la etimología, deriva de sentimiento, lo cual abunda en la idea de que la resolución de un pleito no es un puro y simple silogismo (véanse, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1998 , de 8 de junio de 2000 y de 29 de mayo y de 12 de diciembre de 2003 ).

Tal y como declara la STS 375/2021, de 1 de junio, en la que entre otras muchas dictadas por nuestro Alto Tribunal se analiza la responsabilidad profesional del abogado, pronunciándose en el siguiente sentido: "....La obligación del abogado consiste en prestar sus servicios profesionales. Es una obligación de medios, también concebida como de actividad o comportamiento, consistente en la realización de un trabajo bajo pericia. El Abogado sólo se puede comprometer a prestar sus servicios conforme a las exigencias de la lex artis, que disciplinan tal actividad humana, sin que, por lo tanto, garantice o quepa exigirle el resultado pretendido, que no depende de forma exclusiva de la actividad desplegada, sino de la lógica propia del Derecho, que no se concilia con verdades absolutas, así como de la estructura del proceso, concebido como una técnica de confrontación entre intereses contrapuestos, que no son susceptibles, en muchas ocasiones, de compatibilidad jurídica, lo que determina necesariamente que uno haya de prevalecer sobre otro.

Y la propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado deba entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2005 ).

El deber de defensa judicial asumido por los letrados cuando prestan sus servicios profesionales, debe ceñirse al respeto de la lex artis ad hoc [reglas del oficio], integradas por las reglas técnicas de la abogacía, comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias de cada caso. El nuevo Estatuto, en su art. 47.3, señala, por su parte, que el abogado: "En todo caso, deberá cumplir con la máxima diligencia la misión de asesoramiento o defensa que le haya sido encomendada, procurando de modo prioritario la satisfacción de los intereses de su cliente".

Se impone, por lo tanto, en dichas disposiciones estatutarias, una actuación bajo máxima diligencia, que conforma una manifestación de diligencia profesional, que ha de ser acorde además con la entidad de las obligaciones asumidas.

De otro lado, no todo incumplimiento de la lex artis determina la obligación de indemnizar al cliente, sino solo aquél que efectivamente le causa un perjuicio (por eso no es de resultado, sino de medios), así SSTS 1.12.2008 con cita de las de 26.2.2007, 15.2.2008, 22.10.2008, 31.3.2010, 3.7.2010, entre otras. Ha de existir un daño efectivo; si éste consiste en la frustración de una actividad judicial, el daño se califica de patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico (ello implica, para valorar la acción de responsabilidad, el deber de planear un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada, pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, así SSTS 26.1.1999, 8.2.2000, 8.4.2003, 30.5.2006, 23.7.2008...). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. Por ello, si el daño se puede enmendar mediante recursos o acciones posteriores no habrá responsabilidad.

No es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado. No puede, sin embargo, reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción. En caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fracaso de la acción.

CUARTO.-DEL CASO DE AUTOS.-

Expuesta de manera genérica las obligaciones profesionales y las exigencias de la "lex artis" que incumben al abogado en el marco de la relación contractual con su cliente, es hora ya de analizar el caso que se trae a consideración de la Sala, debiendo en primer lugar exponer los hechos no controvertidos y que han resultado acreditados conforme a la prueba practicada en el procedimiento, hechos que son esencialmente los contenidos en el Fundamento de Derecho séptimo de la sentencia que se recurre; así:

1.-La ahora apelante, Doña Maribel, y el demandado apelado, Don Dimas, abogado en ejercicio, suscribieron contrato de arrendamiento de servicios para la reclamación, tanto civil como penal, por los daños y perjuicios producidos a aquella como consecuencia de una indebida asistencia sanitaria, obstrucción del uréter derecho como consecuencia de una histerectomía.

A tal fin, el abogado demandado procedió a la presentación de una denuncia penal por presunta negligencia médica sufrida por la intervención quirúrgica que le fue practicada en el Hospital Virgen de la Concha de Zamora. Dicha denuncia fue presentada el 14 de julio del 2009 dando lugar a las Diligencias previas 911/2009 tramitadas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Zamora. Por Auto de 25 de marzo de 2011, se acordó el sobreseimiento de las diligencias penales al entender que no había indicios de ilícito penal en la actuación de los médicos denunciados. Frente a dicho Auto se interpuso recurso de reforma y recurso de apelación que fue resuelto por la Audiencia Provincial de Zamora el 20 de septiembre de 2011 confirmando el sobreseimiento y el archivo dictado (documentos 2,3 4 y 5 de la demanda).

2.- Con fecha 15 de marzo de 2012 el letrado Don Dimas en representación de la actora, presentó demanda de conciliación frente a los médicos que practicaron la intervención quirúrgica, Don Damaso, Don Donato y frente al Sacyl Complejo asistencial de Zamora, (documento 6). Dicha demanda de conciliación fue inadmitida por Auto dictado por este juzgado con fecha 11 de abril de 2012 frente a Sacyl complejo asistencial de Zamora, admitiéndose la reclamación contra los facultativos, celebrándose el acto de conciliación sin avenencia frente a aquellos en fecha 9 de mayo de 2012, documento 7 y 8 de la demanda.

3.-Posteriormente se plantearon diligencias preliminares al objeto de exhibición de pólizas de seguro en vigor a la fecha de intervención, preliminares seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Zamora.

4.- El 23 de septiembre de 2013 el letrado demandado don Dimas, presentó demanda de juicio declarativo ordinario en nombre de la actora reclamando 39527,29 € por los días de hospitalización, impeditivos no impeditivos 10% de perjuicio económico secuelas perjuicios físicos psíquicos estéticos y gastos médicos farmacéuticos frente a los médicos don Damaso y don Donato así como contra la compañía aseguradora del SAcyl, Zurich, que dio lugar a los autos de procedimiento ordinario número 485/2013, tramitado ante el juzgado de primera instancia número 5 de Zamora, que declaró la falta de jurisdicción al ser competente la jurisdicción contencioso administrativa por Auto de 18 de marzo de 2014, documento 11 de la demanda.

5.-El letrado hoy demandado, interpuso reclamación por responsabilidad patrimonial de la administración ante el Servicio de salud de Castilla y León de Zamora Sacyl que fue inadmitida por extemporánea por orden de la Consejería de sanidad de la Junta de Castilla y León con fecha 9 de septiembre de 2014, resolución frente a la que se interpuso demanda de recurso contencioso administrativo con fecha enero de 2015 documento 12 de la demanda y que fue desestimada por sentencia dictada por el Tribunal Superior de justicia de Castilla y León con fecha 29 de enero de 2016 al considerar prescrita la acción de responsabilidad patrimonial frente a la administración.

QUINTO.- A la vista de los hechos expuestos, declara la Sentencia de instancia que: "no se ha acreditado que el letrado demandado haya incurrido en incumplimiento de sus deberes profesionales toda vez que ejercitó diversas acciones ante distintas jurisdicciones para la reclamación de indemnización de la actora en relación a los daños personales sufridos con motivo de la intervención quirúrgica que le fue practicada por parte del personal sanitario del Sacyl, agotando todos los recursos legales a su alcance".

Pues bien, esta Sala después de un exhaustivo análisis de todo lo actuado y aun entendiendo, como recuerda la sentencia 447/2016, de 1 de julio , que una cosa es la prescripción y otra si el letrado actuó o no conforme a la lex artis, toda vez que la ecuación prescripción igual a responsabilidad civil del abogado no es ni de aplicación automática ni tan sencilla de establecer, al no ser una decisión inequívoca ni incontrovertible. Decimos, que esta Audiencia entiende que el letrado demandado en el desempeño de su actividad profesional si bien, desplegó los mecanismos que en dicho momento aquel entendió pertinentes para la defensa de los intereses de su defendida, aquellos no fueron, no ya suficientes para mantener vivo el derecho a reclamar de aquella, sino que se mostraron inidóneos al fin perseguido, pues ninguna de las acciones y reclamaciones actuadas por aquel en la Jurisdicción civil se muestran, a la fecha en la que aquellas se ejercitan, idóneas para el efecto interruptivo de la prescripción en su reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración. Por ello, y a pesar de la intensa actividad Jurisdiccional actuada por el mismo, ha de concluirse que no agotó toda la diligencia que le era exigible, pues debería haberse representado la hipótesis, a la vista de la Jurisprudencia que sobre dicha cuestión existía en aquellas fechas, de que la forma de interrumpir la prescripción frente a la Administración, una vez agotada la vía penal, era la reclamación a la propia administración sanitaria de la responsabilidad patrimonial que le era demandada.

Así, la doctrina general acerca de las causas de interrupción del plazo para reclamar se contempla en la STS (Contencioso), sec. 5ª, de 24-04-2018, nº 671/2018, rec. 4707/2016, que razona lo siguiente: "Ciertamente, se trata de un plazo de prescripción y no de caducidad el plazo legalmente establecido para el ejercicio de la acción en materia de responsabilidad (la Ley 30/1992), y por tanto, es cierto también que el indicado plazo es susceptible de interrupción, reiniciándose su cómputo, una vez desaparecida la causa motivadora de la interrupción.

Ahora bien, admitida la posibilidad de interrupción, en el ámbito propio del Derecho administrativo, la interrupción de la prescripción está sujeta a sus propias reglas y se acoge en dicho ámbito no sin introducir ciertas modulaciones a su régimen establecido con carácter general por la legislación civil.

La Jurisprudencia ya desde antiguo venía a establecer que en relación con la prescripción de la acción el Art. 142.5 de la Ley citada dispone que "en todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo". Así lo expresa la Ley de modo categórico cuando dice que el derecho a reclamar prescribe al año, y no es susceptible de interrupción. Únicamente se producirá esa circunstancia si la reclamación se presenta ante órgano incompetente o como expresó la sentencia de esta Sala Tercera Sección Cuarta de veintiuno de marzo de dos mil, recurso 427/2006 , en virtud de cualquier "reclamación que manifiestamente no aparezca como no idónea o improcedente encaminada a lograr el resarcimiento del daño o perjuicio frente a la Administración responsable, siempre que comporte una manifestación de la voluntad de hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de la Administración por alguna de las vías posibles para ello".

De esta jurisprudencia se deducía ya desde antiguo que la prescripción se interrumpe en virtud de cualquier reclamación que manifiestamente no aparezca como no idónea o improcedente encaminada a lograr el resarcimiento del daño o perjuicio frente a la Administración responsable, siempre que comporte una manifestación de la voluntad de hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de la Administración por alguna de las vías posibles para ello, Jurisprudencia que viene manteniéndose y que se expresa en la actualidad en sentencias tales como la dictada por el TSJ de Castilla y León, Valladolid 9/12/2022, conforme a la cual: " Respecto de la prescripción, el artículo 67.1 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo común de las Administraciones Públicas, dispone que " los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo ".

Como recuerda la sala de lo contencioso del Tribunal Supremo, sección 5ª, en sentencia de 30 de junio de 2022, nº 894/2022, recurso 5031/2021 , Pte: D. Angel Ramón Arozamena Laso: "Sobre la interrupción de la prescripción se pronuncia la Sala Primera del Tribunal Supremo cuando dice "Tiene sentado la sala (sentencia 972/2011, de 10 de enero) que "Para que opere la interrupción de la prescripción, es preciso que la voluntad, se exteriorice a través de un medio hábil y de forma adecuada, que debe trascender del propio titular del derecho, de forma que se identifique claramente el derecho que se pretende conservar, la persona frente a la que se pretende hacerlo valer y que dicha voluntad conservativa del concreto derecho llegue a conocimiento del deudor, ya que es doctrina reiterada que la eficacia del acto que provoca la interrupción exige no sólo la actuación del acreedor, sino que llegue a conocimiento del deudor su realización ( SSTS 13 de octubre de 1994, rec. n.º 2177/1991, 27 de septiembre de 2005, rec. n.º 433/1999, 12 de noviembre de 2007, rec. n.º 2059/2000, 6 de mayo de 2010, rec. n.º 1020/2005), y su acreditación es carga de quien lo alega"", y así lo reitera el Tribunal Supremo en la sentencia anteriormente referida, nº 894/2022: "En relación con la prescripción de la acción el Art. 142.5 de la Ley citada (Ley 30/1992) dispone que "en todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo". Así lo expresa la Ley de modo categórico cuando dice que el derecho a reclamar prescribe al año, y no es susceptible de interrupción. Únicamente se producirá esa circunstancia si la reclamación se presenta ante órgano incompetente o como expresó la sentencia de esta Sala Tercera Sección Cuarta de veintiuno de marzo de dos mil, recurso 427/2006, en virtud de cualquier "reclamación que manifiestamente no aparezca como no idónea o improcedente encaminada a lograr el resarcimiento del daño o perjuicio frente a la Administración responsable, siempre que comporte una manifestación de la voluntad de hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de la Administración por alguna de las vías posibles para ello". Por otra parte, la invocación del Art. 1973 del Código Civil es superflua y carece de virtualidad en este proceso porque la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas es exigible exclusivamente de acuerdo con la Ley 30/1992, que regula tanto sus aspectos sustantivos como procesales, en el título X, capítulo primero, y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo.

A la vista de lo expuesto, es lo cierto, que se sigue manteniendo en nuestra jurisprudencia respecto a la interrupción del plazo de prescripción por responsabilidad patrimonial (la denominada " actio nata "), que dicha interrupción del plazo de un año, en su momento previsto en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992 (actualmente artículo 67.1 de la Ley 39/2015), tiene lugar por la pendencia de una acción civil encaminada a exigir la responsabilidad patrimonial de la Administración , excepto cuando dicha acción sea manifiestamente inadecuada, y esta lo es cuando ha pasado el tiempo prudencial, desde la reforma en 2003 de la LOPJ y LJCA, y se sigue acudiendo a la jurisdicción civil para conocer de este tipo de reclamaciones (el resaltado es nuestro) .

Así, afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2015, casación1422/14, que citan las partes: << en el caso examinado, había trascurrido un tiempo suficiente entre la reforma legislativa, que atribuye claramente a nuestra jurisdicción contencioso- administrativa el conocimiento de este tipo de acciones de responsabilidad patrimonial, en 2003, y el ejercicio de la acción ante la jurisdicción civil, en 2008, lo que pone de manifiesto que el ejercicio de la acción ante la indicada jurisdicción civil era manifiestamente inadecuado>>, y por ello no podía tener efecto interruptivo alguno de la prescripción del plazo de un año establecido en la Ley.

SEXTO.- En el caso analizado, una vez finalizada la vía penal en fecha 30 de septiembre de 2011, fecha de la notificación del Auto de la Audiencia Provincial de Zamora de 20 de septiembre de 2011, el ahora apelado inicia una serie de actuaciones, todas ellas en la vía civil, frente a los médicos intervinientes en la histerectomía que le fue practicada y frente a la aseguradora de la Administración (la demanda de conciliación frente al SACYL le fue inadmitida por lo que ningún efecto puede tener a efectos interruptivos), procediendo, una vez le fue declarada la falta de Jurisdicción en ese orden Jurisdiccional, a interponer la reclamación administrativa de responsabilidad patrimonial que fue inadmitida por extemporánea por orden de la Consejería de sanidad de la Junta de Castilla y León con fecha 9 de septiembre de 2014. Es frente a dicha resolución frente a la que se interpuso demanda de recurso contencioso administrativo con fecha enero de 2015, dictándose sentencia en fecha 29 de enero de 2016 por el TSJCyL desestimando dicha reclamación al considerar prescrita la acción de responsabilidad patrimonial frente a la administración, pues todas las reclamaciones y acciones judiciales intentadas en la vía civil no tienen los efectos interruptivos que la parte demandada le otorgaba.

Así lo declara expresamente la sentencia de la Sala Contencioso administrativo de Valladolid de 29/01/2016, al resolver si las distintas acciones emprendidas por el apelado ante la Jurisdicción civil tenían efectos interruptivos, declarando al efecto que: " En esta discusión ha de considerarse que la actora invoca como motivos de interrupción las reclamaciones dirigidas a los doctores que la intervinieron quirúrgicamente, por vía postal, como las acciones de diligencias preliminares y actos de conciliación seguidas ante la jurisdicción civil. Tales argumentos carecen de eficacia para el fin buscado. Hoy se dirige la acción contra la administración autonómica y dicha reclamación solo puede ejercitarse, tras la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y, especialmente, tras la modificación operada en el artículo 9.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , por la Ley Orgánica 6/1998, de 13 de julio, y sus continuas reformas, y la propia entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, ante la jurisdicción especializada, sin que, como acertadamente, dijeron los órganos judiciales zamoranos, pudiese promoverse conciliación alguna de manera válida con aplicación del artículo 460 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil -publicada por el Real Decreto de 3 de febrero de 1881, de promulgación de la misma-, vigente a estos efectos. Por otra parte, las acciones para exigir la responsabilidad patrimonial de los empleados públicos deben legalmente - artículo 144 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -, como igualmente se dijo en las resoluciones aportadas a los autos, deben dirigirse a la administración. De esta regulación legal se extrae que la administración ahora demandada, que es a la que debería haberse hecho la reclamación en vía administrativa dentro del año, a contar desde la terminación del proceso penal, no se le hizo reclamación alguna y que las reclamaciones que se hicieron en vía civil eran inoperantes por ser manifiestamente incompetente dicha jurisdicción para conocer de ello y solo podían tener relación inter privatos, pero no efectos frente a terceros, como lo era la administración. De ahí que la resolución que se enjuicia deba tenerse por correcta, lo que conduce a la desestimación que se hace de la demanda estudiada, sin necesidad de entrar en otras consideraciones que en nada alterarían el resultado que se alcanza". Resolución firme en derecho que no puede ser obviada.

Resulta por ello, que las vías emprendidas por el demandado ante la Jurisdicción civil para obtener la responsabilidad patrimonial de la Administración (en las fechas señaladas) eran inidóneas, inoperantes y manifiestamente impertinentes para el reconocimiento del derecho de la actora, lo que lleva a entender que a pesar de las continuas acciones ejercitadas por el demandado para obtener la tutela de su cliente, estas han sido erróneas atendiendo a la normativa y Jurisprudencia existente al momento que se analiza y que por ello, los servicios profesionales que como abogado y profesional del derecho prestó a su cliente, aunque fueron incesantes se mostraron inadecuados para obtener la tutela judicial que aquella demandaba, al no acomodarse a la legislación y Jurisprudencia mayoritaria existente en aquel momento (la Jurisprudencia reseñada en la sentencia de instancia se refiere toda ella a supuestos ocurridos, bien con anterioridad a la reforma operada en la LOPJ y LJCA en el año 2003, bien posteriores, pero en los que aún no estaba clara Jurisprudencialmente que la LJCA no dejaba ya vía alguna para seguir acudiendo a la Jurisdicción civil para reclamar responsabilidad a la Administración), lo que motivó que tanto la reclamación patrimonial actuada en vía administrativa como posteriormente en vía Jurisdiccional, se declarara extemporánea y prescrita, por lo que NO agotó todos los recursos legales a su alcance, afirmación contenida en la sentencia recurrida que no es compartida por esta Sala.

Por todo lo anterior, el recurso interpuesto ha de ser estimado en cuanto se entiende que la prescripción declarada tanto en vía administrativa como posteriormente Jurisdiccional, lo fue por no haber preservado con la máxima diligencia dicha acción de responsabilidad patrimonial, dirigiendo directamente dicha reclamación a la Administración a la que finalmente demandó, lo cual sin duda alguna hubiera evitado la situación que ahora analizamos.

SÉPTIMO.- Ahora bien, el pronunciamiento contenido en el anterior Fundamento de Derecho no comporta por sí solo la íntegra estimación del recurso, pues como es sabido por las partes, es requisito necesario e imprescindible para la prosperabilidad de la presente acción, que concurra en el supuesto que se analiza la perdida de oportunidad procesal.

Así, para el supuesto de frustración de acciones por impericia profesional, la jurisprudencia se ha esforzado en dar pautas sobre cómo debe valorarse el daño. Hasta el año 2006, aproximadamente, la pérdida de oportunidad era calificada generalmente como un daño moral indemnizable con criterios prudenciales de tanto alzado porque se vinculaba a la imposibilidad de ejercicio de un derecho fundamental, como es el derecho a la tutela judicial efectiva. Pero a partir del año 2006 es ya frecuente que, aunque el daño vinculado a la pérdida de oportunidades se califique como daño moral, se introduzca el juicio prospectivo sobre el resultado de la oportunidad frustrada como parte del juicio de causalidad. A partir de entonces, se ha entendido que la responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas, lo que obliga a realizar el cálculo prospectivo del éxito de la oportunidad frustrada. Según indica la STS de 14 de Julio de 2010, citada por la de 14 de Octubre de 2013, " Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006). Debe apreciarse, en suma, una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC ". En cuanto a la fijación de la indemnización equivalente al daño sufrido o proporcional a la pérdida de oportunidades, indica que " No es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado. No puede, sin embargo, reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado, al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción. En caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fracaso de la acción".

La pérdida de oportunidad ha sido aceptada y reconocida por la jurisprudencia. Dice el Tribunal Supremo, STS de 22 de enero de 2020, que opera como paliativo del radical principio del todo o la nada a la hora de determinar la relación causal entre un hecho y un resultado acaecido, a modo de una imputación probabilística. El comportamiento que priva de una chance es un suceso que ha podido ser condición necesaria del daño, pero también no serlo.

La aplicación de tal doctrina en el caso de demandas de responsabilidad civil de abogados y procuradores, por los daños patrimoniales sufridos por sus patrocinados, exige a los tribunales celebrar el denominado "juicio dentro del juicio" (trial within the trial); es decir, apreciar el grado de probabilidad o expectativas de éxito, que cabría racionalmente haber obtenido en el caso de haberse presentado la demanda o el recurso; en definitiva, de no haberse frustrado las acciones judiciales susceptibles de ser ejercitadas.

De manera tal, que si las posibilidades de éxito de la acción no entablada o frustrada fueran máximas o muy probables, la indemnización sería equivalente a la cuantía del daño experimentado; mientras que, por el contrario, si son muy escasas o muy poco consistentes, la demanda deberá ser rechazada. En los supuestos intermedios entre ambos niveles probabilísticos procederá el resarcimiento del daño en proporción a las posibilidades de que la acción no entablada por causa imputable al letrado prosperase, fijando de tal forma la cuantía del resarcimiento a que tiene derecho el perjudicado, mediante un juicio ponderativo y motivado que debe contener la resolución judicial que decida el litigio.

La carga de la prueba corresponde al demandante a quien compete demostrar la seriedad de la oportunidad frustrada y su grado de probabilidad. El daño por pérdida de oportunidad es hipotético por lo que no procede el resarcimiento económico cuando no concurre una razonable certeza sobre la posibilidad de que la acción frustrada hubiera sido judicialmente acogida. Exige, por lo tanto, demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS 801/2006, de 27 de julio).

OCTAVO.- Partiendo de lo expuesto en el anterior Fundamento de derecho y trasladándolo al caso de autos esta Sala concluye, en el juicio prospectivo que realiza sobre la posibilidad o no de éxito de la oportunidad perdida ante la prescripción de la acción que en el supuesto de autos esta pérdida de oportunidad no se muestra como cierta y probable, pues las posibilidades de éxito de la acción en cuanto al fondo del asunto por el que se reclama eran nulas. Así, el resultado de las Diligencias previas y el informe forense emitido en aquellas era claro respecto a la inexistencia de una mala praxis médica en la actuación de los profesionales sanitarios intervinientes en la operación que le fue practicada a la actora apelante; pero es que a mayores los informes periciales de la aseguradora de la administración así lo indican, no habiendo logrado acreditar la demandante que el daño sufrido como consecuencia de la operación de histerectomía sea consecuencia de la actuación de dichos profesionales.

Dichos informes concluyen que los profesionales sanitarios siguieron el protocolo médico en la intervención. El dictamen pericial médico emitido a instancias de la aseguradora, concluye que la actuación de los especialistas en ginecología, debe considerarse correcta y acorde a la Lex Artis ad hoc, no existiendo acciones negligentes en ninguno de los hechos analizados. Así lo entendió igualmente esta Audiencia Provincial en el Auto de 20 de septiembre de 2011, resolución que establecía que la actuación médica ha sido correcta a la vista de la prueba practicada y del dictamen pericial médico forense: 1. La cirugía fue correcta. 2. No es posible establecer el tipo concreto de lesión que causó la obstrucción del ureter. 3. La obstrucción del uréter derecho, tras la intervención, no implica una mala praxis médica. 4. Tampoco cabe apreciar mala praxis en el seguimiento posterior. 5. En la clínica que atendió posteriormente a la paciente, se diagnosticó correctamente la obstrucción del uréter, que fue tratada sin demoras, lográndose la completa recuperación de la función renal. Nos encontramos ante la materialización de un riesgo descrito en la literatura médica para el tipo de cirugía practicad, cuya aparición, no implica la existencia de mala praxis médica. También se aprotaron otros informes por parte de la aseguradora que concluyen que "3. En este caso, el mecanismo causal más probable de la lesión ureteral fue la existencia de útero miomatoso, junto con adherencias secundarias a endometriosis, en el lado derecho, que pudiera distorsionar las normales relaciones anatómicas del uréter con el aparato genital".

Por lo expuesto y no existiendo la certeza de que para el supuesto de haberse interpuesto la reclamación patrimonial en plazo aquella hubiera prosperado en vía Jurisdiccional, no puede tenerse por acreditado que haya existido una pérdida de oportunidad conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta ut supra sentencia del T.S de STS de 14 de julio de 2010.

Consecuencia de lo expuesto y teniendo en cuenta las nulas posibilidades de éxito de la acción ejercitada en la Jurisdicción contenciosa no cabe estimar pretensión indemnizatoria alguna por dicho perjuicio, el no obtener indemnización por las lesiones, secuelas, hospitalización, etc. que le correspondería por la negligencia médica de la que fue objeto, pues como se viene manifestando no se ha acreditado la pérdida de oportunidad.

Diferente respuesta ha de merecer el otro de los motivos por los que la actora pide ser indemnizada, el haber sido ser objeto de un proceso de ejecución de las costas a la que fue condenada por la desestimación de la demanda presentada extemporáneamente, pues dada la respuesta obtenida en vía administrativa el demandado no debió interponer la demanda Jurisdiccional al resultar claro que la acción de responsabilidad patrimonial se encontraba prescrita, conforme lo expuesto en anteriores fundamentos de derecho. Por ello, se va a reconocer como indemnización a su favor la cantidad a la que han ascendido las costas que le son reclamadas en el procedimiento de ejecución del procedimiento contencioso administrativo, por importe de 6.243,47€.

El anterior pronunciamiento comporta una estimación parcial del recurso y consecuentemente una estimación parcial de la demanda interpuesta.

NOVENO.- COSTAS.-

Dados los pronunciamientos contenidos en la presente resolución que llevan a la estimación parcial de la demanda, no se va a hacer expresa imposición de costas causadas en la instancia, art 394 de la LEC.

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no se hace expreso pronunciamiento de las costas del recurso, art 398.2 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,