Sentencia Civil 37/2024 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 347/2023 de 02 de febrero del 2024

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Benavente, Zamora, en fecha 24 de octubre de 2023, interpone recurso de apelación la demandante, Doña Fructuoso, impugnando el contenido de la sentencia en relación a los pronunciamientos relativos al régimen de visitas, vacaciones, costes de los traslados y pensión alimenticia; y ello, atendiendo a las especiales circunstancias concurrentes en el supuesto de autos, al contenido del informe psicosocial del Equipo adscrito a los Juzgados, y a la necesidad de que el demandado se someta previamente a determinadas condiciones tendentes a garantizar la seguridad de los menores hijos del matrimonio. Interesa por lo anterior, que la sentencia a dictar acuerde: "1.- Respecto al régimen de visitas y vacaciones a favor del padre, que este pueda visitar a sus hijos un fin de semana al mes en el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000 (Cádiz), unas horas el sábado y el domingo, sin pernocta y siempre bajo la supervisión del personal del Punto de Encuentro. En cualquier caso, subsidiariamente solicitamos que, para el caso de que la Audiencia Provincial considere apropiado el régimen de visitas y vacaciones establecido en la sentencia recurrida, este no pueda aplicarse hasta que D. Jesús Ángel no cumpla las medidas señaladas por el Equipo Psicosocial en su informe: -Derivación a Salud Mental, con el fin de efectuarse un diagnóstico y tratamiento adecuado a la sintomatología ansioso- depresiva y déficits psicológicos percibidos, y para llevar a cabo una adecuada valoración sobre el uso/abuso de sustancias tóxicas y/o alcohol y si fuera necesario, la participación en un programa de desintoxicación. 2 -Un seguimiento por parte del juzgado de la evolución, en ambos casos, incluyendo análisis periódicos que descarten el uso de tóxicos, así como informes periódicos de Salud Mental. -Participación en algún programa educativo ante la presencia de distorsiones cognitivas con relación a las mujeres y un aprendizaje del manejo de los celos y la dependencia emocional de la pareja. -Seguimiento por parte de los servicios sociales y/o de los técnicos del Programa de Intervención Familiar (PIF) de Diputación de Zamora durante el período que estimen los técnicos, incluyendo un entrenamiento en habilidades parentales, en relación con el estilo educativo, con el fin de aprender el uso de nuevas estrategias no punitivas. 2.- En ningún caso D.ª Guadalupe habrá de compensar a D. Jesús Ángel los gastos de desplazamiento para hacer efectivo el derecho de visitas mediante el ingreso de 100 euros mensuales, ni de ninguna otra cantidad. Durante la tercera fase será D. Jesús Ángel quien recoja a los niños a la salida del colegio los viernes -o al comienzo de las vacaciones- y quien los devuelva el domingo -o al finalizar el período de vacaciones que le corresponda- en el Punto de Encuentro de DIRECCION000 (Cádiz). 3.- Pensión de alimentos: D. Jesús Ángel deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijos la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS (350€) mensuales -ciento setenta y cinco euros por cada uno- en la cuenta que designe la progenitora, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC o índice que lo sustituya. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad por ambos progenitores, como establece el sentencia de instancia. 4.- Todo ellos con expresa imposición de las costas procesales a la parte recurrida en ambas instancias en caso de oponerse a estas pretensiones".

La parte apelada se opuso al recurso interpuesto manteniendo la total conformidad a derecho de la resolución recurrida, interesando su desestimación.

El Ministerio Fiscal igualmente se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de lo resuelto por la Juez a quo al entenderlo conforme a derecho.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida acuerda: "Decreto la disolución por divorcio del matrimonio formado por DOÑA Guadalupe y DON Jesús Ángel, celebrado el 8 de diciembre de 2011 en Venezuela, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento incluida la disolución del régimen económico matrimonial, fijando las MEDIDAS DEFINITVAS siguientes: 1.- Por Ministerio de Ley. - Los cónyuges podrán vivir separadamente, cesando la presunción de convivencia conyugal. - Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro. - Salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. 2.- Por resolución Judicial: - En cuanto a la patria potestad de los menores Miguel Ángel y Adolfo, será ejercida conjuntamente por ambos progenitores. - Guarda y custodia: La guarda y custodia de los menores se atribuye exclusivamente a la madre. - Régimen de visitas progresivo de D. Jesús Ángel con los menores: 1. Durante una primera fase de seis meses, el progenitor podrá estar en compañía de los menores dos días seguidos al mes, durante dos horas cada día, preferiblemente sábado y domingo, de acuerdo con la disponibilidad del Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000, donde se desarrollarán dichas visitas bajo la supervisión de los técnicos. 2. Transcurridos los seis primeros meses y en caso de informe favorable del Punto de Encuentro Familiar, los seis meses siguientes el progenitor podrá estar en compañía de los menores un fin de semana al mes, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 17:00, con entrega y recogida del menor en el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000. Dichas visitas se desarrollarán durante el fin de semana en el domicilio de los abuelos paternos y bajo su supervisión, en todo momento. Además, el progenitor podrá comunicarse con los menores una vez a la semana mediante llamada o videollamada que, salvo mejor acuerdo, y siempre respetando el descanso y las obligaciones escolares y actividades extraescolares a las que puedan acudir los menores, se llevará a cabo la tarde de los miércoles. 3. Trascurridos seis meses y en caso de informe favorable del Punto de Encuentro Familiar, el progenitor podrá estar en compañía de los menores un fin de semana al mes desde el viernes a la salida del colegio donde los recogerá, hasta domingo a las 16 horas, que serán recogidos por la progenitora en el domicilio de los abuelos paternos. - Durante las dos primeras fases Doña Guadalupe deberá compensar a D. Jesús Ángel los gastos de desplazamiento para hacer efectivo el derecho de visitas mediante el ingreso de 100 euros mensuales a la cuenta bancaria que designe a tal efecto D. Jesús Ángel dentro de los cinco días siguientes a que realice el viaje. Durante la tercera fase, será el progenitor quien recoja a los menores a la salida del colegio los viernes -o al comienzo de las vacaciones- y la progenitora los recogerá el domingo -o al comenzar el periodo de vacaciones que le corresponda- en el domicilio de los abuelos paternos y a través de éstos, para de este modo poder hacer efectiva la prohibición de D. Jesús Ángel de acercarse a Doña Guadalupe. - En cuanto a las vacaciones escolares, éstas no se desarrollarán sino hasta el momento en el que el progenitor se encuentre en la tercera fase, del siguiente modo: Semana Santa: el progenitor no custodio tendrá derecho a estar en compañía de los menores durante todas las vacaciones escolares de Semana Santa. Verano: las vacaciones comprenderán desde la finalización de las clases en junio hasta el día anterior al comienzo de las clases en septiembre, y se distribuirán de la siguiente manera: Los días de vacaciones de los meses de junio y septiembre corresponderán al progenitor no custodio. Los meses de julio y agosto por mitad, si bien en aras de evitar continuos desplazamientos, será por periodos mensuales, eligiendo el mes a disfrutar la madre los años pares y el padre los impares. Navidad: dado el carácter sentimental de este periodo, y en aras de "repartir" los días de fiestas navideñas, por mitad. - Pensión de alimentos: D. Jesús Ángel deberá abonar en concepto de pensión de alimentos en favor de sus hijos la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300€) mensuales -ciento cincuenta euros por cada uno- en la cuenta que designe la progenitora, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC o índice que lo sustituya. - Gastos extraordinarios: entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible y necesario, serán sufragados por ambos progenitores por mitad. Estos gastos deben ser siempre consensuados y en caso de discrepancia deben ser autorizados por el juzgado, salvo razones objetivas de urgencia. No ha lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre las costas".

TERCERO.- DEL RÉGIMEN DE VISITAS.-

Expuesta la posición que trae la parte recurrente a consideración de esta Sala y, una vez analizados los pronunciamientos que sobre dicha cuestión se contienen en la resolución que se recurre, no cabe sino la confirmación de los mismos, dada la minuciosidad con la que la Juzgadora examina el resultado de toda la prueba practicada, lo correcto de la valoración de dicha prueba y de las conclusiones que, conforme a la Jurisprudencia existente sobre las cuestiones controvertidas y el superior interés a proteger, se extraen de su resultado, sin que por este Tribunal puedan rebatirse las mismas.

Sin perjuicio de lo anterior y dado que el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3, y 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. Por ello, no podemos desconocer el contenido del informe emitido por el equipo Psicosocial obrante en las actuaciones, informe que, en efecto, expone en sus consideraciones que: "Tras el análisis de los factores sociales, familiares y psicológicos, se observan estresores importantes en el progenitor tales como: la situación de desempleo, derivada, en principio, por no tener resuelta la nacionalidad en España, el posible consumo de sustancias tóxicas y/o abuso del alcohol, la falta de atención psicológica y/o psiquiátrica en el momento de la entrevista (dada la presencia de sintomatología ansioso-depresiva y estrés), ciertas distorsiones cognitivas patriarcales derivadas de la cultura propia de su país y derivada de la educación recibida en su entorno familiar, incluido un estilo educativo correctivo punitivo, carácter temperamental, dominante, irritable, etc., estresores estos que pueden incidir de manera negativa en un adecuado bienestar del progenitor que dificulte el restablecimiento del contacto parentofilial".

Por ello y derivado de la información expuesta, consideran los profesionales del equipo técnico que serían medidas útiles para promover algunos cambios necesarios en el progenitor, con relación a un posible sistema de visitas normalizado, que:

"-Se derive a dicho progenitor a Salud Mental, con el fin de efectuarse un diagnóstico y tratamiento adecuado a la sintomatología ansioso-depresiva y déficits psicológicos percibidos, y para llevar a cabo una adecuada valoración sobre el uso/abuso de sustancias tóxicas y/o alcohol y si fuera necesario, la participación en un programa de desintoxicación. - Un seguimiento por parte del juzgado de la evolución, en ambos casos, incluyendo análisis periódicos que descarten el uso de tóxicos, así como informes periódicos de Salud Mental. - Sería conveniente la participación en algún programa educativo ante la presencia de distorsiones cognitivas con relación a las mujeres y un aprendizaje del manejo de los celos y la dependencia emocional de la pareja. - Seguimiento por parte de los servicios sociales y/o de los técnicos del Programa de Intervención Familiar (PIF) de Diputación de Zamora durante el periodo que estimen los técnicos, incluyendo un entrenamiento en habilidades parentales, en relación con el estilo educativo, con el fin de aprender el uso de nuevas estrategias no punitivas".

Partiendo de lo expuesto, esta Sala considera conveniente que con anterioridad a pasar a la segunda fase del régimen de visitas que acuerda la resolución que se recurre, el progenitor no custodio deberá aportar al Juzgado informe que acredite encontrarse desintoxicado y haber superado la sintomatología ansioso depresiva apreciada por las profesionales del Equipo Técnico, para lo cual se derivará al mismo a los Servicios de Salud Mental y de control de Adiciones del DIRECCION001 de Zamora; así, como la acreditación de haber participado en algún programa o curso educativo que le ayude a superar las distorsiones cognitivas con relación a las mujeres, el manejo de los celos y evitar la dependencia emocional de la pareja; así como que le entrenen en habilidades parentales para mejorar la relación paterno filial y otras técnicas de estilo educativo.

Una vez hubiera acreditado el cumplimiento de los anteriores condicionantes, se pasaría a la segunda fase del régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia.

CUARTO.- GASTOS DE DESPLAZAMIENTO.

Respecto a esta cuestión, hay que partir de la doctrina jurisprudencial establecida para los casos en los que, como el presente, ambos progenitores residen en localidades distintas (el custodio reside en DIRECCION000 que el otro progenitor, parece que en un pueblo de Valladolid.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de mayo 2014 ( sentencia nº 289/2014), fija la doctrina jurisprudencial al respecto, precisando en ella que para la adecuada solución en cada caso habrá que ajustarse a dos principios de ineludible observancia -el interés del menor, de los artículos 39 de la Constitución Española y 92 del Código Civil , y el reparto equitativo de cargas de los artículos 90 c) y 91 del Código Civil -, de tal forma que faltando el siempre deseable acuerdo de las partes -que no existe en el caso controvertido-, y de acuerdo con el interés del menor y el siempre preciso y exigible reparto equilibrado y equitativo de cargas en proporción a la respectiva capacidad económica y circunstancias familiares y personales, disponibilidad, etc... se determina que el sistema normal o habitual sea que el progenitor no custodio recoja al menor del domicilio del progenitor custodio para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retorne a su domicilio.

Dice en concreto esta Sentencia del Tribunal Supremo lo siguiente: "Esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.

1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil.

2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c) y art. 91 del Código Civil .

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

En igual sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª) de 23/09/2021 (Recurso 340/2021), con cita de doctrina del Tribunal Supremo , razona: " Manteniéndose el régimen de visitas establecido en sentencia, teniendo que desplazarse el progenitor no custodio una vez al mes de Pontevedra a Cádiz, hemos de examinar el otro pronunciamiento cuestionado, según el cual se establece la obligación de sufragar al 50% los litigantes los gastos de dicho desplazamiento a Cádiz, donde la apelante reside con la menor.

Debe señalarse que esta distribución de gastos es de creación jurisprudencial. No existe norma que establezca cómo se debe proceder en estos casos, es decir, en aquellos supuestos en que dada la lejanía entre los lugares de residencia del hijo menor y del progenitor no custodio. En palabras de la STS núm. 301/2017, de 16 de mayo : No existe una previsión legal acerca de cómo debe organizarse el sistema de visitas ni con carácter general ni, en particular, cuando los progenitores residen en lugares alejados o incluso, como sucede en el caso, en países que se encuentran en distintos continentes. Como ha advertido esta sala, cuando no exista un acuerdo entre los progenitores que sea beneficioso para el menor, para los supuestos que supongan un desplazamiento de larga distancia, es preciso ponderar las circunstancias concurrentes con el fin de adoptar las medidas singulares más adecuadas en interés del menor ( sentencias 289/2014, de 26 de mayo, 685/2014, de 19 de noviembre, 565/2016, de 27 de septiembre).

La práctica forense ha establecido diversas soluciones como exonerar del pago de alguna mensualidad al progenitor no custodio, rebajar el importe de la pensión mensual de alimentos para compensar el gasto de desplazamiento, repartir la obligación de viajar entre ambos progenitores.....Algunas de ellas, y otras diferentes, son expuestas con cita de diferentes supuestos y resoluciones judiciales en la reseñada STS núm. 301/2017, de 16 de mayo.

En nuestro caso, la sentencia de primera instancia ha establecido un régimen de visitas en favor del padre articulado de manera progresiva, en varias fases que irán incrementando la duración y el alcance de dichas visitas, y ello en aras al interés de los menores. También se establece la supervisión de las visitas en la primera fase por personal del Punto de Encuentro Familiar.

Resulta que en esta resolución se ha confirmado dicho régimen de visitas progresivo establecido por la sentencia de primer grado.

Pues bien, ese régimen progresivo de visitas y ese interés del menor, es lo que ha tenido en cuenta también la sentencia recurrida a la hora de establecer que en las primeras fases los intercambios se realicen en el Punto de Encuentro Familiar al ser necesario que exista una supervisión de la evolución de las visitas y un control por parte del punto de encuentro. Por ello, se estima correcto el reparto de los gastos que realiza la sentencia recurrida, sin que las razones alegadas por la parte apelante para oponerse a la misma venga a desvirtuar lo acordado, pues ambas partes se encuentran en una situación de gran precariedad económica, precariedad que haría imposible el cumplir con aquellas visitas de recaer todos los gastos sobre el progenitor no custodio, por lo que igualmente se estaría yendo frente al interés de los menores, pues las visitas se acuerdan en favor de los mismos y en su principal y superior interés. Tampoco cabe en este apartado el examinar ni valorar quién ha sido el culpable y quién ha motivado que madre e hijos se encuentren viviendo en DIRECCION000, al objeto de culpabilizar al culpable y hacerle más gravoso su situación, pues no son esos los intereses que han llevado a la adopción de las medidas establecidas en la sentencia de instancia.

El motivo se desestima.

QUINTO.- R estaría por examinar el recurso interpuesto frente al importe de la pensión alimenticia que se recurre por la actora, quien solicita unos alimentos de 350 € para los dos menores, 175 € para cada uno.

Dicha pretensión ha de decaer, al considerar que dada la precariedad económica del demandado la cuantía establecida es proporcional a los medios económicos de aquel, estableciendo la misma teniendo en cuenta el mínimo vital al que se refiere la Juez a quo. Por ello, y no habiéndose acreditado que el demandado tenga mayores medios con el que hacer frente a aquellas, piénsese que ya existe promovido un procedimiento de ejecución por incumplimiento del pago de la pensión alimenticia acordada en medidas provisionales, no procede aumentar su cuantía, sin perjuicio de que de llegar a mejor fortuna pudiere instarse la modificación de medidas correspondientes.

SEXTO.- Dados los pronunciamientos contenidos en la presente sentencia y teniendo en cuenta la materia objeto de recurso, no se va a hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en apelación ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación,