Sentencia Civil 77/2023 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 230/2022 de 02 de marzo del 2023

PRIMERO.- DE LA SENTENCIA RECURRIDA Y POSICIÓN DE LAS PARTES .-

Se recurre en apelación por la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones, BANCO DE SANTANDER, S.A., la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Zamora en fecha 14 de marzo de 2022. Dicha sentencia, acogiendo la pretensión esgrimida por la parte actora, declara: " QUE, ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por DON DIEGO AVEDILLO SALAS, Procurador de los Tribunales y de DON Alexis, contra BANCO DE SANTANDER, S.A. representada por DON MANUEL MERINO PALAZUELO:

I.- RESPECTO A LA CLÁUSULA GASTOS:

1º.- Se declara la nulidad de la Cláusula de gastos (50% gastos de Notario, 100% Registro, 100% Gestoría y 100% Tasación) contenida en la cláusula octava del contrato de préstamo hipotecario de fecha 01/08/2001, otorgado ante el Notario D. Juan Villalobos Cabrera, con protocolo número 1.429, (Aportado como documento nº 2).

2º Como consecuencia de dicha nulidad se condena a la entidad demandada a abonar al actor las cantidades abonadas por el mismo a resultas de la aplicación de dicha cláusula en la parte declarada nula, los conceptos abonados para el pago de 50% Notaría, 100 % Registro de la Propiedad ,100 % Gestoría y 100% Tasación, que asciende a la cantidad de 677,04 EUROS.

II.- RESPECTO A LOS INTERESES: Se condena a la entidad al abono de los intereses legales devengados desde la fecha de disposición de las meritadas sumas dinerarias, entendiéndose las mismas desde el momento en que fueron dispuestas de la cuenta del actor.

III.- Todo ello, CON IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS generadas a la parte demandada.

LAS PARTES DEBEN COMUNICAR EXPRESAMENTE AL JUZGADO EL ABONO DE TALES CANTIDADES.".

Presenta la parte demandada recurso de apelación frente a dicha resolución, planteando como motivos de apelación los siguientes:

1.- Validez de la cláusula impugnada, que según el recurrente cumple los controles de incorporación y transparencia, siendo clara y comprensible, habiendo sido ratificada ante Notario, no pudiendo ser calificada de abusiva.

2.- Imposibilidad de ejercitar una reclamación de cantidad sobre un contrato que se encontraba sobradamente vencido económicamente al momento de interposición de la demanda.

3.-Prescripción de la acción de reclamación de cantidad pasados ya casi 30 años desde la formalización del contrato.

4.- Improcedencia de la imposición de costas.

5.- Improcedencia del pago de intereses legales desde la suscripción del contrato.

La parte apelada se opone al recurso e interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida al entender, que la Juez a quo ha valorado debidamente el objeto controvertido, no mereciendo favorable acogida los motivos de apelación expuestos en el recurso los cuales han de ser desestimados.

SEGUNDO.-DE LA VALIDEZ DE LA CLÁUSULA.-

Frente a los argumentos esgrimidos por el recurrente respecto a la validez de la cláusula en cuestión y la no abusividad de la misma, ha de manifestarse que el carácter abusivo de la cláusula 5ª es declarado con reiteración por los Tribunales de Justicia en resoluciones refrendadas por nuestro Tribunal Supremo ya desde la STS de fecha 23 diciembre 2015, cuando afronta el análisis de la cláusula que atribuye todos los gastos de formalización, inscripción, gestoría y tributación al consumidor, -tal cual es el caso presente en que se trata de una cláusula extensa sobre dicho particular-, sentencia que declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Y sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

El problema que aquí se plantea no es de incorporación al contrato de la cláusula, ni de transparencia, sino de abusividad en sentido estricto, por lo que el hecho de que el prestatario pudiera haber conocido la cláusula (quedando ésta incorporada válidamente al contrato, e incluso superando el control reforzado de transparencia desarrollado extensamente por la jurisprudencia con ocasión de la impugnación de las llamadas "cláusulas suelo") no excluye que la acción de nulidad pueda ser estimada, si aun superando ese doble control, se cumplen los requisitos exigidos por el art. 82.1 TRLGDCU, es decir: que se trate de una cláusula no negociada individualmente, y que en contra de las exigencias de la buena fe cause, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato; debiendo tenerse en cuenta asimismo las cláusulas que expresamente define la ley como abusivas (v. art. 82.4 y 85-90 TRLGDCU).

Con independencia de que la apariencia de la cláusula impugnada "prima facie" sea la de una cláusula predispuesta, lo cierto es que teniendo la parte prestamista la condición de empresario y la prestataria la de consumidor -hecho no controvertido en este proceso-, el art. 82.2.2° TRLGDCU impone, como se ha manifestado, la carga de la prueba al primero, pues el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

Y el esfuerzo probatorio desarrollado a estos efectos es manifiestamente insuficiente, partiendo de la consideración básica de que no se trata de acreditar que se ha informado al consumidor y que el mismo conocía que todos los gastos iban a ser por su cuenta, sino que se ha de acreditar que se ha negociado con él, y la prueba aportada realmente sólo sería útil de cara a lo primero. Así, de las pruebas practicadas no se deriva que en la fase precontractual se abriera una negociación sobre la cláusula de gastos o en la que estuviera implicada dicha cláusula, sino como mucho que se informara al prestatario de los gastos que se derivarían de la operación y que tendría que asumir él (y ni siquiera hay constancia de que hubiera firmado un documento específico en el que se detallaran dichos gastos y su importe aproximado).

La prueba que exige el art. 82.2.2° TRLGDCU no se cubre simplemente con demostrar que en la fase precontractual se ha hablado de los gastos derivados de la operación, sino que para entender que una cláusula ha sido negociada individualmente hay que ir más allá y demostrar que efectivamente se ha producido una negociación que implicaba a dicha cláusula, es decir, que otras cláusulas del préstamo (y en especial, sus elementos esenciales) han sido fijadas teniendo en cuenta ambas partes -no sólo la prestamista- un determinado contenido de la cláusula de gastos.

Una manera de acreditar esto sería p.ej. la declaración del prestatario o de algún testigo en el sentido de que se ofrecieran al primero varias opciones en cuanto a la distribución de los gastos en caso de formalizarse el préstamo hipotecario, y que dicha opción condicionara algún otro elemento del contrato; o bien la acreditación -a través de prueba testifical o documental- de que en fechas próximas la entidad suscribiera otros préstamos hipotecarios con consumidores con un contenido de la cláusula de gastos sustancialmente distinto. Pero nada de ello concurre en el presente caso, por lo que en definitiva se concluye que la cláusula impugnada constituye una condición general de la contratación, no negociada individualmente con el consumidor demandante.

Y por otro lado, como ya se advirtió, no es relevante en este caso si la cláusula está válidamente incorporada al contrato y si es transparente, porque no se está ejercitando una acción de no incorporación (v. art. 7 LCGC) ni de nulidad por abusividad basada en falta de transparencia (tal como esta última ha sido configurada por la jurisprudencia, sobre todo con ocasión de la impugnación de las llamadas "cláusulas suelo"), sino de nulidad por abusividad en sentido estricto, es decir por causar en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes.

En este sentido, examinada la cláusula en cuestión y valorando el conjunto de las pruebas obrantes en autos, -y no siendo discutido como se ha dicho la condición de consumidor de la parte demandante -, es lo cierto que en el caso presente no se ha probado que haya existido esa negociación individualizada de la cláusula relativa a los gastos, ni que se haya dado a los actores una debida información precontractual explicativa de porque se les hacía asumir esos gastos. Es pues evidente que la imposición genérica e injustificada de todos los gastos de formación del préstamo al prestatario, incluso los que por ley pueden ser de cargo del banco, genera un claro desequilibrio entre las partes, que justifica por sí solo la declaración de nulidad que se hace en la sentencia apelada.

Por tanto, procede ratificar la sentencia en cuanto a dicho extremo se refiere y con los efectos declarados en la resolución recurrida

TERCERO.- DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN y DE LA IMPOSIBILIDAD DE EJERCITAR UNA RECLAMACIÓN DE UN CONTRATO YA VENCIDO AL TIEMPO DE INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA. RETRASO DESLEAL-

Por lo que se refiere a la primera de las cuestiones planteadas, esto es, la prescripción de la acción al haber superado el amplio plazo de 15 años que establecía nuestro Código Civil, centra la parte recurrente su escrito de recurso en realizar un análisis de las distintas posturas mantenidas respecto a la prescripción de la acción ejercitada, para concluir estimando que la acción de restitución ejercitada acumuladamente a la declarativa de nulidad de la cláusula de gastos se halla prescrita, pues el dies a quo del plazo de prescripción debe considerarse iniciado desde que se realizó el abono de los gastos reclamados, (noviembre de 2001), ya que es en ese momento en que el consumidor conoce la repercusión económica de la cláusula y el desequilibrio que le genera, y permite tener una fecha cierta para el inicio del cómputo que no dependa exclusivamente del adherente y que no genere inseguridad jurídica, oponiéndose así a la postura mantenida en la sentencia de instancia.

El motivo esgrimido por el recurrente no va a ser acogido por esta Sala, como ya es conocido por la parte, y ello porque no se considera contrario a las Directivas, que el dies a quo del cómputo del plazo de prescripción para el ejercicio de la acción restitutoria sea el del conocimiento por los prestatarios de la posibilidad de solicitar la restitución por el carácter abusivo de la cláusula en cuestión, conocimiento que, en último caso, lo es con la declaración de nulidad de la misma, en los supuestos que se vienen analizando.

En efecto, insiste el recurrente en que el dies a quo debe fijarse en el momento en que se han abonado las facturas que le han girado terceros profesionales, pues es en ese momento cuando el consumidor conoce la repercusión económica de la cláusula y el desequilibrio que le genera, calificando de "retraso desleal" la conducta del actor al no haber interpuesto la demanda la demanda mucho antes, en tanto ya era conocida la Directiva 93/13 CE y la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015.

Ahora bien, sobre la prescripción de la acción de resarcimiento derivada de la nulidad de la cláusula gastos de una escritura pública de préstamo hipotecario esta Sala se ha pronunciado, entre otras, en las SAP nº 301/21 y 304/21, de fecha 23 de julio de 2021, en el sentido anteriormente expuesto, de modo que, tras analizar con detalle la jurisprudencia que en las mismas se cita, entre otras la STJUE de 16 de julio de 2020, y la STS número 350/2020, de 24 de junio, con referencia a la sentencia núm. 544/2015, concluye que:

"1) la acción resarcitoria derivada de la nulidad por abusiva de la cláusula gastos de un contrato de préstamo hipotecario es distinta y autónoma de la acción de nulidad radical de la cláusula, que es imprescriptible.

2) Por tanto, los efectos económicos de la acción de nulidad de la cláusula gastos es prescriptible, como cualquier otra acción que de acuerdo con la ley no sea imprescriptible.

3) Su plazo de prescripción, al no figurar uno específico en la ley, ha de ser el previsto en el artículo 1964.2 del Código Civil, en cuya aplicación, al haber sido modificado el mismo, se aplican las siguientes reglas de acuerdo con cada situación:

a) Relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2.000, estarían prescritas a la entrada en vigor de la nueva Ley;

b) Relaciones jurídicas nacidas entre el día 7 de octubre de 2.000 y el 7 de octubre de 2.005, se le aplica el plazo de 15 años previsto en la redacción original del artículo 1.964 del C. Civil ;

c) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2.005 y el 7 de octubre de 2.015, las acciones no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020;

d) Relaciones jurídicas nacidas después del 7 de octubre de 2.015, se le aplica el nuevo plazo de cinco años.

4) Sobre el inicio del cómputo del plazo de prescripción, ante la variedad de momento tomados en cuenta por las distintas audiencias provinciales, toma como momento a partir del cual comienza a correr, desde que se declara la nulidad de pleno derecho del contrato o cláusula contractual, declaración que constituye el título constitutivo sobre el que se apoya la acción de restitución, como expresamente afirma la STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016, caso Zsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt "34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva".

Si se tomara como fecha la del contrato (como pretende el recurrente), implicaría que, transcurridos cinco años desde la celebración del contrato, el consumidor ya no podría reclamar la devolución de las cantidades satisfechas en virtud de una cláusula declarada nula por abusiva, lo cual, tratándose contratos de larga duración, comporta un riesgo no desdeñable de que el consumidor afectado no realice la reclamación dentro del citado plazo, ya sea debido al tiempo que haya tardado en revelarse el carácter abusivo de la cláusula, ya sea porque ignora o no percibe la amplitud de sus derechos, por lo que la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

De ahí que el inicio del plazo de prescripción, en caso de que la acción restitutoria de los gastos no se hubiera ejercitado conjuntamente con la de nulidad de la cláusula es el de la firmeza de la sentencia que así la declare.

Por consiguiente, habiéndose ejercitado acumuladamente ambas acciones en el procedimiento que nos ocupa, no cabe hablar de prescripción de la acción de restitución, debiendo el profesional restituir al prestatario todas las cantidades a las que anteriormente se ha hecho referencia, con independencia del momento en que hubieran sido satisfechas, pues el plazo de prescripción de la acción resarcitoria, al ejercitarse conjuntamente con la nulidad radical, comienza a correr desde la firmeza de la sentencia: el tomar como fecha de inicio del plazo de prescripción el contrato o el pago de las factura imposibilitaría en la práctica o dificultaría excesivamente el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar esa restitución.

La anterior argumentación ha de mantenerse aun a sabiendas de la cuestión prejudicial planteada por nuestro Tribunal Supremo en fecha 22 de julio de 2021 sobre dicha cuestión, pues en forma alguna los términos en que aquélla ha sido planteada traerían consigo la estimación de la prescripción de la acción de restitución, toda vez que ninguna de las opciones que se contienen en la parte dispositiva de dicho Auto, comportaría la prescripción de la acción de restitución pretendida por la entidad bancaria, tal y como se expresó por esta Sala al denegar la suspensión del presente recurso hasta la resolución por parte del TJUE de la cuestión prejudicial mencionada.

Por lo expuesto debe desestimarse dicho motivo de impugnación, sin que por otra parte y dado que no concurre la excepción de prescripción alegada se pueda entender que haya habido un retraso desleal y abusivo en el ejercicio de la acción, pues la misma podrá ejercitarse mientras el plazo para su ejercicio se encuentre vivo.

CUARTO.- DE LAS COSTAS CAUSADAS.-

El pronunciamiento sobre las costas causadas no puede ser otro ni distinto que el de la condena a la entidad bancaria al pago de las costas causadas en el procedimiento.

Dicha decisión se adopta a la vista de la Sentencia dictada por el TJUE en fecha 16 de julio de 2020 y la vinculación de los pronunciamientos en ella contenidos por los Juzgados y Tribunales españoles y ello, a pesar de las resoluciones que con anterioridad a dicha sentencia venía realizando esta Sala en aplicación del art 394.1 de la LEC.

La condena en costas es una protección de los consumidores. El Tribunal Supremo ha determinado que la imposición de costas en materia de cláusulas abusivas viene aconsejada por dos principios de derecho europeo; el de efectividad y el de no vinculación de los consumidores a estas cláusulas y a sus efectos. En este campo dice el alto tribunal que la imposición tiene una clara función ejemplificadora y resarcitoria de los daños causados al consumidor. Y es que si las costas no se impusieran o no se resarciera en su integridad al consumidor de los gastos de su defensa, se produciría un doble efecto contrario al derecho europeo: 1) Tanto el de desincentivar la reclamación de los consumidores, pues siempre tendrían que asumir un importe de los gastos de profesionales, (o el total de ellos si no hay imposición de costas); 2) Como el efecto de incentivar el mantenimiento de imponer cláusulas abusivas, contando con el porcentaje de consumidores que no reclamarían al verse obligados a pagar costes.

Así nos indican, entre otras, la STS n.º 419/17, de 4 de julio de 2017 (Pleno), la STS n.º 464/17, de 19 de julio de 2017, la STS n.º 554/17, de 11 de octubre de 2017; y, entre las más recientes, la STS n.º 17/19, de 15 de enero de 2017.

Teniendo en cuenta todo lo expuesto y dado que en el presente supuesto se ejercitaba en la demanda única y exclusivamente la acción de nulidad de la cláusula 5ª de la escritura de préstamo hipotecario, nulidad de la cláusula que ha sido declarada y estimada en su totalidad, no cabe sino la total imposición de las costas a la demandada y ello, sin perjuicio de las consecuencias legales que tal declaración de nulidad implica sobre la restitución de las cantidades indebidamente pagadas en virtud de dicha cláusula, no apreciando en la opción elegida por el consumidor mala fe o mala praxis que pudiere sustentar la no imposición de costas que se reclama.

En el presente caso, se ha estimado en su integridad el núcleo principal de la acción, cual es la nulidad por abusividad de la cláusula 5ª del préstamo hipotecario en relación con los gastos por los que reclama una compensación económica; núcleo del que dimana el efecto restitutorio que debe llevar a la condena al reintegro de los gastos. Dicha decisión se adapta, como se ha dicho, a la Sentencia dictada por el TJUE en fecha 16 de julio de 2020 y la vinculación de los pronunciamientos en ella contenidos por los Juzgados y Tribunales españoles, en virtud de lo establecido en el art. 4 bis.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Lo que justifica la separación del criterio que se pudiera haber mantenido en algunas de las anteriores resoluciones de esta misma Sala respecto de la imposición de costas en casos similares al hoy enjuiciado.

Se desestima consecuentemente dicho motivo de apelación y con él, el recurso interpuesto.

QUINTO.- DE LOS INTERESES LEGALES.

El criterio de esta Sala, conforme se expresó, entre otras, en Sentencia de 10 de Diciembre de 2.018, es el de imponer el pago de intereses legales desde que las cantidades ahora reclamadas y concedidas fueron abonadas por el prestatario, ya que, conforme a lo argumentado al respecto sobre los gastos, era la entidad bancaria quien tenía que haber hecho frente al pago de los mismos; y si en su lugar fueron abonados por los actores, lo lógico es que aquella reintegre a éstos no sólo el importe de lo abonado por los conceptos dichos, sino también los intereses de tales cantidades, a fin de dejar indemne a la parte demandante.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor impuesta por la Directiva allí reseñada, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC, en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido - en este caso, se produjo el beneficio indebido - ( Sentencia 727/1991, de 22 de octubre).

A su vez, la Sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, «por su especialidad e incompatibilidad», la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).

Todo ello conduce a la desestimación del recurso, considerando adecuados todos los pronunciamientos apelados .

SEXTO.- De conformidad con el art 398 de la LEC, LAS COSTAS se imponen a la parte cuyas pretensiones hayan sido totalmente rechazadas, costas que habrán de ser tasadas conforme a criterio de esta Sala para los asuntos repetitivos.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,