Sentencia Civil 60/2023 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 507/2022 de 20 de febrero del 2023

PRIMERO .- Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de ambos litigantes frente a la sentencia dictada en fecha 26 de septiembre de 2022, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Zamora, por la que se acuerda: "ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por D. Jose Luis contra Dña. Dolores y, en consecuencia: A) Declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración. B) Acuerdo las siguientes medidas definitivas: 1ª) Se fija a cargo de D. Jose Luis en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijos Adela y Carlos Miguel la cantidad de 500 euros mensuales (250 € por cada hijo). Deberán ser ingresados los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe Dña. Dolores y se actualizará anualmente en el mes de enero en función del IPC del mes anterior. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad entre ambos progenitores. 2ª) El uso de los vehículos se atribuye a los esposos en la forma que quedó fijada en el auto de 27 de octubre de 2020. Los gastos inherentes al uso de cada vehículo (seguros, ITV, mantenimiento, averías, multas etc) serán a cargo de su usuario. 3ª) Para el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en CALLE000 NUM000 de Zamora, se fija un turno rotatorio con alternancia anual, computado desde la fecha de la presente sentencia. Lo iniciará Dña. Dolores. Trascurrido el plazo de un año, corresponderá el disfrute a D. Jose Luis, que recibirá la posesión mediante la entrega de las llaves, y así sucesivamente todos los años. El cónyuge que se halle en cada momento en el uso y disfrute de la vivienda abonará los gastos de suministros y consumos de la misma, siendo los impuestos y tasas que graven el inmueble al 50% entre ambos esposos. 4ª) En concepto de pensión compensatoria, D. Jose Luis deberá abonar a Dña. Dolores la cantidad de 400 euros mensuales durante un periodo de 5 años. Deberán ser ingresados los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe Dña. Dolores y se actualizará anualmente en el mes de enero en función del IPC del mes anterior. Una vez firme esta sentencia, remítase testimonio de la misma al Registro Civil en el que aparezca inscrito el matrimonio a los efectos oportunos. Sin expresa condena en costas".

D. Jose Luis recurre dicha resolución al mantener que el Juzgador a quo incurre en error en el establecimiento de la pensión compensatoria a favor de Doña Dolores, tanto por infracción de la normativa y Jurisprudencia de aplicación, como por valorar erróneamente los parámetros legalmente establecidos para su cuantificación y su duración, yendo en contra de los criterios asumidos por esta Audiencia Provincial. Interesa se deje sin efecto dicho pronunciamiento y en su caso, de no atenderse la infracción legal denunciada, se establezca en 100 euros al mes durante un periodo de 12 meses.

Por su parte, Doña Dolores, recurre a su vez dicha resolución y lo hace para impugnar el pronunciamiento relativo a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar y a la alternancia que respecto a dicho uso establece la sentencia contrariando lo que de común acuerdo establecieron las partes, atribución de su uso y disfrute al interés más necesitado de protección y por ello, a la esposa. Reclama dicha apelante se establezca en dicho sentido y se acuerde un límite respecto a dicha atribución bien hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o, subsidiariamente, el de CINCO AÑOS desde el dictado de la sentencia de primera instancia.

Las partes se oponen a los recursos presentados por la adversa.

SEGUNDO .- DE LA ATRIBUCIÓN DEL USO Y DISFRUTE DEL DOMICILIO FAMILIAR.-

Razones sistemáticas aconsejan abordar con carácter previo este motivo de recurso.

Respecto al mismo, y estando de acuerdo los contendientes en que dicha atribución debe de realizarse a la esposa al ser este el interés más necesitado de protección, tal y como las partes manifestaron en la instancia y ahora reiteran en esta alzada, la controversia queda limitada a establecer el límite temporal de dicha atribución, si el mismo debe fijarse hasta la liquidación del régimen económico matrimonial o, por el contrario debe establecerse un límite temporal que va desde los 5 años que pretende la demandada a los 12 meses que defiende el actor.

Aun siendo ello así, la resolución de dicha cuestión, atribución del uso de la vivienda familiar cuando concurren hijos mayores de edad dependientes económicamente con uno de los progenitores, exige acudir a la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo y así, la Sentencia de 5 de septiembre de 2011, fija como doctrina jurisprudencial al respecto "que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del art. 96 del Código Civil que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".

Por tanto, se habrá de atender al interés más necesitado de protección para otorgar la atribución de la vivienda familiar, estableciendo el Juzgado un límite temporal de dicho uso, y se confirma concretamente por las de 11/11/2013 (rec. 2590/2011) y la de 12/02/2014 (rec 382/2912) 29 de mayo 2015 y 17 de marzo 2016 porque "...La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignado inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas".

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21.12.2016 añade sobre esta cuestión que: "En definitiva, ningún alimentista (hijo) mayor de edad , cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir .

En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores , y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 Código Civil , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

Sentado lo anterior, se ha de tener en cuenta que si bien, como dice la sentencia citada, "la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del C. Civil ", también es cierto que la permanencia del hijo en la vivienda familiar, aún alcanzada la mayoría de edad, resulta acorde con la obligación común a ambos progenitores - protagonistas de la ruptura familiar- de darle habitación como parte de la obligación alimenticia . Serán las circunstancias de cada caso las que determinen que la decisión judicial haya de producirse en uno u otro sentido a efectos de establecer cuál de los progenitores es titular el interés más necesitado de protección ."

La situación posesoria anterior a la mayoría de edad no es determinante de la atribución futura del uso de la vivienda, aunque tampoco de la privación automática de dicho uso a quien lo había venido ostentando hasta entonces ( STS 12/02/2014 ).

Para finalizar, consideraremos que ninguna influencia tenga el hecho de que existan otras viviendas al no ser posible fijar en procedimiento matrimonial el uso de los segundos domicilios u otro tipo de locales que no constituyan vivienda familiar, que es al que se refiere el artículo 96 del Código Civil ( sentencia 9 de mayo de 2012 ).

A la vista de las anteriores consideraciones esta Sala entiende y así lo han entendido igualmente las partes, que el interés más necesitado de protección es el de la esposa recurrente toda vez que, la misma se había dedicado al cuidado de los hijos durante el tiempo que duró el matrimonio, no teniendo al tiempo de la separación un trabajo fijo y estable que le permitiera sin más acceder al mercado de la vivienda, lo que aconseja el mantener a aquella en el uso y disfrute de la que fue vivienda familiar si bien, dicho derecho no puede serle reconocido de forma indefinida. Teniendo en cuenta lo anterior y, compartiendo con el demandante que el derivar el cese de dicha atribución al momento de la total liquidación de la sociedad de gananciales pudiere demorar indebidamente dicha situación, procede establecer un periodo de tiempo concreto transcurrido el cual cesará dicho uso exclusivo por parte de la esposa, tiempo que se va a fijar en dos años desde la fecha de la sentencia de instancia, 26 de septiembre de 2024, entendiendo que dicho plazo, unido a todo aquel en el que ya la esposa viene disfrutando de la vivienda, es suficiente para que la misma pueda encontrar una solución habitacional digna. Durante ese tiempo los gastos que se deriven del uso y disfrute de la vivienda serán a cargo de la misma.

TERCERO .- DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA.-

Se combate en apelación el reconocimiento de la pensión compensatoria en favor de la demandada, alegando, en primer término, que no se puede entrar a valorar su procedencia dado que la dirección jurídica de la demandada no la ha articulado, como resulta preceptivo, a través de reconvención expresa.

Respecto a dicha cuestión, correctamente tratada en la resolución que se recurre, ha de señalarse que tras la entrada en vigor de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, resulta claro que no cabe admitir la reconvención implícita o tácita ( art. 406 y 770.2 LEC ), pero tal exigencia se encuentra matizada por la doctrina recogida en la sentencia de Pleno del TS de 10 de septiembre de 2012 , en la que se establece que "en la hipótesis de entender que la exigencia de reconvención explícita a que alude el artículo 406 LEC rige también en los procesos matrimoniales, los singulares principios que los inspiran debe llevar al órgano judicial a entender que el incumplimiento de esta formalidad no puede acarrear una consecuencia jurídica tan desproporcionada como tenerla por no formulada, para así dejar sin juzgar las peticiones implícitas. Lo razonable es interpretar esa exigencia en el sentido de que corresponde al juez de familia velar porque los escritos de contestación se ajusten a la misma, estando entre sus facultades detectar las posibles peticiones de naturaleza reconvencional pero implícitamente deducidas, a fin de que se pueda dar traslado de ellas a la parte demandante y con ello evitar posibles indefensiones".

En este caso, la propia parte demandante, a la vista de la contestación formulada, supo que se instaba solicitud de reconocimiento de pensión compensatoria, oponiéndose a su admisión, siendo esta situación procesal la causa que le lleva, con carácter principal, a formular su recurso. Pues bien, examinado lo actuado en la causa debe manifestarse a la vista de los datos introducidos en la demanda, datos económicos y patrimoniales que no pueden entenderse, como afirma la apelante, únicamente a determinar el derecho de alimentos de los hijos del matrimonio, cuando el mismo nada refiere sobre las necesidades los hijos a efectos de determinar la cuantía de la pensión alimenticia, máxime cuando aquel finalmente se conformó con la suma de 250 € por cada uno fijada en el auto de medidas provisionales, por lo que todo lo relativo a la situación económica y patrimonial del matrimonio podía ser entendido, como así aprecia el Juez en la instancia, como datos a tener en cuenta para el establecimiento o no de la pensión compensatoria a favor de la demandada. Por otra parte, también resulta de la demanda, que el mismo se refiere expresamente al precepto del Código Civil relativo al establecimiento de dicha pensión compensatoria, art. 97 del CC, motivos estos que llevan al decaimiento de su posición, al entender esta Sala que implícitamente el mismo introdujo dicho debate, así como que en el acto de la vista el mismo pudo alegar y proponer toda la prueba que tuvo por conveniente sobre dicha cuestión, prueba que efectivamente se practicó pues en otro caso, y estando de acuerdo en los alimentos señalados en el auto de medidas provisionales por lo que dichas pensiones alimenticias no eran hechos controvertidos, ningún sentido tenía la prueba interesada, admitida y practicada en las actuaciones sobre todas las cuestiones relativas a la situación patrimonial y económica de las partes, por lo que ninguna indefensión se entiende se le haya causado por la falta de formulación expresa a través de demanda reconvencional de dicha pretensión.

Por lo expuesto, y dado que no pueden aceptarse los argumentos empleados por el apelante para eliminar cualquier pronunciamiento sobre la pensión compensatoria, referentes a la necesidad de reconvención expresa y a la imposibilidad de suplir de oficio la inactividad de las partes, debe desestimarse dicho motivo de recurso, al estar ante una pretensión que se introdujo en el proceso y esta circunstancia no permite apreciar la existencia del incumplimiento de un requisito formal como tampoco la indefensión denunciada.

CUARTO .- Resuelto lo anterior, procede analizar si concurren en el supuesto de autos los requisitos necesarios para el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la demandada, para lo cual será necesario partir de lo establecido en el artículo 97 CC, conforme al cual: "el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias (...)". De dicho precepto se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico, el efectivo desequilibrio económico producido con motivo de la separación o el divorcio, en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. A este respecto, la jurisprudencia existente sobre la materia, recuerda que los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos y de imposible enumeración exhaustiva. Entre los más destacados, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc. Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente.

En cuanto al alcance o contenido del derecho a la misma, se configura como un derecho relativo, condicional y sobre todo, limitado en el tiempo, relativo y circunstancial por cuanto depende de la situación personal, familiar, laboral y social del beneficiario; condicional, ya que una modificación de las concretas circunstancias concurrentes al momento de su concesión o mantenimiento puede determinar su modificación o suspensión ( art. 100 y 101 C. Civil ); y además limitada en cuanto al tiempo de duración ya que su legítima finalidad no es otra que paliar el desequilibrio económico producido a uno de los cónyuges por la ruptura matrimonial, no pudiéndose admitir con carácter general e indiscriminado la concepción de dicha pensión como una especie de pensión vitalicia, en virtud de la cual el beneficiario tendría un derecho de tal naturaleza frente al otro.

El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección.

QUINTO .- Trasladado todo lo expuesto al caso de autos, de la prueba practicada resulta que:

El matrimonio, celebrado el 30 de marzo de 1996, ha tenido una duración de 26 años, teniendo como régimen económico matrimonial el de gananciales.

De dicho matrimonio nacieron dos hijos Adela y Carlos Miguel, ambos mayores de edad y que cursan estudios universitarios.

La esposa, nacida en el año 1.972, cuenta con 51 años recién cumplidos, habiendo tenido antes del matrimonio empleos muy esporádicos y durante el matrimonio solo consta de alta en la Seguridad social durante 56 días.

Durante el tiempo de duración del matrimonio la misma se ha dedicado al cuidado y atención de los hijos y del hogar, tal y como reconoce el propio actor al declarar que mientras ella tuviera atendido a los hijos, a él y al hogar, podía hacer lo que quisiera.

D. Jose Luis es profesional autónomo del sector de la construcción y aunque no pueden fijarse con precisión los ingresos netos que el mismo tiene, si puede declararse que aquellos son y eran suficientes para la atención y mantenimiento de los gastos del hogar y familiares, teniendo recursos suficientes para llevar un ritmo de vida normal y haber adquirido bienes tanto muebles como inmuebles propiedad del matrimonio. También ha resultado probado que D. Jose Luis tiene una segunda actividad, la agricultura, por la que igualmente tendrá sus ingresos.

Todos estos datos llevan a concluir el derecho de la demandada a la pensión compensatoria, pues de todo expuesto, resulta que la situación económica en la que quedó la apelada por la situación de crisis matrimonial es de peor condición que la del apelado, al tener que ponerse a buscar trabajo, teniendo ingresos muy escasos derivados de los trabajos precarios que fue encontrando, ingresos que se entienden muy inferiores a los obtenidos por la parte apelante en el momento de la separación, pues el mismo siguió dedicándose al sector de la construcción, siendo los ingresos derivados de su trabajo los que habían servido para el sostén y mantenimiento de su familia durante el tiempo que duró el matrimonio, ingresos que se entienden suficientes para llevar una vida económicamente holgada, con independencia de las conclusiones establecidas en el informe pericial y los datos económicos, que a partir de ellos, recoge la sentencia de instancia. Se entiende por ello, que la situación económica en la que quedó el apelante en el momento de producirse la separación es muy superior a la de la apelada, produciéndose un verdadero desequilibrio para la misma que ha de corregirse mediante el establecimiento de la pensión compensatoria solicitada. Por ello, se entiende que procede acordar la pensión compensatoria interesada por la demandada, si bien la misma lo será por importe de 400 € y por un plazo de dos años, tiempo que se considera suficiente para que la misma haya podido superar el desequilibrio económico que la separación de los cónyuges le ha producido, tal y como se desprende que en la actualidad esté trabajando en una gasolinera si bien, se desconoce su salario; entendiendo excesivo el plazo de cinco años que se establece en la resolución que se recurre, máxime cuando se atribuye a la misma el uso y disfrute del domicilio familiar, si bien por idéntico periodo de dos años.

Se estima en parte el recurso interpuesto respecto a dicho motivo de apelación.

SEXTO .- Dada la materia de familia ante la que nos encontramos no se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,