Sentencia Civil 279/2023 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 338/2022 de 21 de julio del 2023

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Zamora, se dictó sentencia en los autos de Juicio Cambiario nº 333/2021 en fecha 31 de mayo de 2022, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "DESESTIMO la demanda de oposición presentada por la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 de Zamora frente a Schindler S.A y acuerdo que siga el presente juicio cambiario por las cantidades fijadas en el auto de 19 de octubre de 2021. Con condena en costas a la Comunidad de Propietarios.".

Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación la demandada opuesta, Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000, alegando como motivos de apelación los siguientes: -Error en la valoración de la prueba en que incurre el Juez "a quo" pues, a su juicio, la prueba practicada acredita suficientemente la existencia de los incumplimientos y defectos en la ejecución de la obra denunciados, defectos que a su entender no son de mero acabado o de terminación en la obra realizada, sino que son de tal importancia que a día de la fecha no se ha emitido el certificado final de obra por parte del Ayuntamiento; así: -Ha existido una importante demora en el cumplimiento de las obligaciones, pues la misma debería haberse finalizado en fecha 20 de enero de 2020, y sin embargo, aún siguen sin ejecutarse partidas importantes de la misma;- Se producen importantes humedades por filtraciones de agua en toda la estructura construida para la instalación del ascensor; -Falta la protección de la estructura metálica frente al fuego mediante la aplicación de pintura intumescente; -Existen defectos de las soldaduras de la estructura metálica; -Falta la aplicación de minio en elementos metálicos para eliminar la corrosión; -Zonas sin iluminación;- Apertura de huecos en la caja de escalera; y, otros tantos defectos que han de llevar a la estimación del motivo de oposición con levantamiento de los embargos trabados sobre los bienes de la demandada opuesta, acordando la absolución de la misma.

La parte apelada, actora en el juicio cambiario, SCHINDLER, S.A., comparece en el recurso y se opone al mismo al entender que la resolución recurrida es totalmente ajustada a derecho y que el Juez a quo ha valorado correctamente toda la prueba practicada. Así, de lo actuado en el procedimiento resulta acreditado la realización de la obra, siendo meros defectos de acabado o de terminación los existentes, por lo que de conformidad con lo resuelto por el Juzgador en la instancia no cabe la estimación del motivo de oposición al pago alegado por la demandada apelante. Interesa por lo expuesto se desestime en su totalidad el recurso interpuesto.

SEGUNDO.- Planteados en los términos expuestos el debate entre las partes, la presente resolución ha de limitarse a resolver si, tal y como viene manteniendo la apelante, en la ejecución del contrato suscrito con la entidad Schindler, S.A, en fecha 17/10/2018, para la instalación de dos ascensores, concurre o no la excepción de contrato defectuosamente cumplido, excepción que, alegada como motivo de oposición en el juicio cambiario instado por la apelada para el cobro de los pagarés impagados por importe de 14.828 €, no ha sido acogida por el Juzgador en la instancia.

Dicha excepción, aunque no tiene reflejo en el ordenamiento vigente, ha sido configurada por la Jurisprudencia, tanto la "exceptio non adimpleti contractus" y de la "exceptio non rite adimpleti contractus" en el marco de contratos sinalagmáticos, a partir del principio de equivalencia de los contratos extraído de los artículos 1.100, 1.124 y 1.308 del Código Civil, para la "exceptio non adimpleti contractus", y de los artículos 1.157 y 1.169 para la "exceptio non rite adimpleti contractus". Estas excepciones, sin embargo, sí que son contempladas expresamente en distintos documentos elaborados en torno a las reglas europeas sobre derecho de los contratos.

Así, el artículo 7.1.3 de los Principios Unidroit (Suspensión del cumplimiento) dispone que: " (1) Cuando las partes han de cumplir simultáneamente, cada parte puede suspender el cumplimiento de su prestación hasta que la otra ofrezca su prestación.

(2) Cuando las partes han de cumplir de modo sucesivo, la parte que ha de cumplir después puede suspender su cumplimiento hasta que la parte que ha de hacerlo primero haya cumplido".

Por su parte, el artículo 9:201 de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos ("Derecho a suspender la ejecución de la prestación") establece a su vez que: " (1) La parte que deba cumplir su obligación al mismo tiempo que la otra parte o después de ella, podrá suspender la ejecución de su prestación hasta que la otra parte haya ofrecido el cumplimiento de su obligación o la haya cumplido efectivamente. La primera parte puede suspender total o parcialmente el cumplimiento de su obligación, según lo que resulte razonable conforme a las Circunstancias.

(2) Igualmente, una parte podrá suspender el cumplimiento de su obligación tan pronto como resulte claro que la otra parte no cumplirá su obligación cuando llegue el vencimiento de la misma".

Y el artículo III-3:401 del Proyecto de Marco Común de Referencia para el Derecho Europeo de los Contratos ("Derecho a suspender el cumplimiento de una obligación recíproca") señala que: " (1) El acreedor que deba cumplir una obligación recíproca al mismo tiempo que el deudor o después tiene derecho a suspender el cumplimiento de la misma hasta que el deudor se haya ofrecido a cumplir su obligación o la haya cumplido realmente.

(2) Un acreedor que deba cumplir una obligación recíproca antes que el deudor y que crea razonablemente que el deudor no cumplirá su obligación cuando esta venza, puede suspender el cumplimiento de la obligación recíproca mientras, razonablemente, siga creyendo esto. Sin embargo, el derecho a suspender el cumplimiento se pierde si el deudor garantiza debidamente que cumplirá su obligación.

(3) Un acreedor que suspenda el cumplimiento de una obligación en las circunstancias que se explican en el apartado (2) tiene el deber de notificar este hecho al deudor tan pronto como sea razonablemente posible y será responsable de las pérdidas que el incumplimiento de este deber ocasione al deudor.

(4) En virtud del presente Artículo, podrá suspenderse la totalidad o parte del cumplimiento, según sea razonable en las circunstancias dadas".

Las anteriores consideraciones tienen su importancia en el supuesto analizado dada la controversia mantenida por las partes en el procedimiento, pues la apelante dejó de pagar los pagarés que le son reclamados en este juicio cambiario al entender que la otra parte no había cumplido su obligación o lo había hecho defectuosamente. Ahora, según la Jurisprudencia, la aplicación de la "exceptio non rite adimpleti contractus" requiere, de acuerdo con el principio de equivalencia de los contratos sinalagmáticos, que los defectos de cumplimiento revistan trascendencia, esto es, que supongan un incumplimiento importante, relevante o de entidad en relación con la finalidad perseguida por las partes del contrato. En consecuencia, no procederá su aplicación cuando el incumplimiento reclamado carezca de suficiente entidad o relevancia con lo correctamente ejecutado, apreciado ello a la luz de la finalidad del contrato y del conjunto de las obligaciones asumidas por las partes.

TERCERO.- Partiendo de lo reflejado en el anterior Fundamento de Derecho, procede comenzar la resolución del presente recurso por señalar que, a fecha de pronunciamiento de la presente resolución se ha dictado sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de esta ciudad en Procedimiento Ordinario nº 84/2022, seguido entre las mismas partes ante la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios ahora apelante frente a la entidad Schindler, S.A, demanda deducida al no poder reconvenir en el juicio cambiario que nos ocupa y en la que se reclamaba se declarase la existencia de defectos e incumplimientos por parte de la apelada en la ejecución de la obra, así como se la condenara a la reparación de todos los daños y desperfectos existentes en dicha ejecución y, a la indemnización de los daños y perjuicios producidos por la demora en el cumplimiento del contrato, con compensación de las cantidades adeudadas por el impago de los pagarés reclamados en el juicio cambiario que nos ocupa. Dicha sentencia no ha sido recurrida por ninguna de las partes habiendo adquirido firmeza, por ello, los pronunciamientos contenidos respecto a los daños y defectos existentes en la ejecución de la obra son cosa juzgada, no pudiendo esta Sala apartarse de los mismos so pena de quebrar los principios que informan nuestro ordenamiento jurídico y vulnerar el instituto de la cosa juzgada.

Dicho lo anterior, se pronuncia la sentencia señalada en los siguientes términos: " Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DON DIEGO AVEDILLO SALAS, Procurador de los Tribunales y de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO AVENIDA000 NUM000, de ZAMORA, contra SCHINDLER, S.A., representada por DON MIGUEL ANGEL LOZANO DE LERA DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a la realización de las obras y actuaciones precisas, antes concretadas, a saber, la apertura de los huecos de escalera ,la aplicación de pintura intumescente contra incendios en la forma que los técnicos determinen ,junto con las actuaciones necesarias a juicio de los técnicos una vez se detecte el origen de la entrada de agua de lluvia que se sigue produciendo pese a la reforma llevada a cabo por la comunidad para evitar nuevas filtraciones y entrada de agua, la realización de ensayos de soldaduras en las estructuras de los ascensores y la revisión y protección de las uniones soldadas mediante pintura anticorrosión ; por último la colocación de un vinilo traslúcido en las mamparas transparentes no permitidas y la realización de remates con tornillos y materiales adecuados así como el resto de remates y obras que procedan a juicio de los técnicos y la justificación mediante proyectos reformados de los cambios legalizables a juicio del Ayuntamiento, sin perjuicio de todas las que se consideren necesarias hasta que el Ayuntamiento conceda la licencia definitiva que acredite la terminación de las obras y al pago a la actora de la cantidad de 660 euros correspondientes a la cantidad abonada para la impermeabilización de la cubierta superior de la caja del ascensor, sin que proceda hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas ".

A la vista de dicho pronunciamiento judicial, puede concluirse que, a excepción de la demora en la ejecución del contrato y la indemnización solicitada por tal retraso, el resto de pretensiones esgrimidas en la demanda han sido todas ellas reconocidas, siendo condenada la demandada a la realización de todas y cada una de las partidas interesadas y a las que se refiere en el presente recurso de apelación.

Señala la sentencia a la que venimos haciendo referencia, una vez analizados todos y cada uno de los informes periciales practicados y existentes en las actuaciones, que son obras a realizar, aunque resulten legalizables en Proyecto reformado a elaborar, tal y como resulta del informe de la Técnico Municipal, los siguientes : "1.1 Los cambios en la forma del portal de planta baja y en la ventana del alzado oeste, así como la no ejecución de una nueva ventana prevista en el frente sur y los cambios en la cubierta del cuerpo edificatorio respecto a lo dibujado en el proyecto , son legalizables debiendo quedar reflejadas en el correspondiente Proyecto Reformado. 1.2 La posición del tramo de escalera que arranca desde el portal y no coincide con el dibujado en el proyecto se puede legalizar siendo preciso documentar la misma si bien será preciso modificar la barandilla colocada a la izquierda en el sentido del ascenso que estrecha la anchura en este tramo y prolongarla hasta el final del tramo tal y como figura en los planos del proyecto. 1.3 Se ha reducido el paso en el desembarco en este tramo de escalera en el primer rellano de los 1,20 metros proyectados a los 1,07 metros debiendo justificarse el motivo técnico del estrechamiento y justificar que se garantiza el paso mínimo fijado en la normativa de accesibilidad y contra incendios. 1.4 Se tendrá que justificar que, si bien las dimensiones de fondo de ascensor son menores que las previstas, se cumple con los requisitos establecidos en normativa para ser un ascensor accesible y documentar en proyecto reformado por qué la posición del ascensor no coincide con lo dibujado en el proyecto. 1.5 En cuanto a las mamparas colocadas ( elementos de vidrio) en los rellanos de desembarco del ascensor exterior en cada una de las plantas , elementos no contemplados en proyecto cumplen con la normativa urbanística pero no pueden ser transparentes los de las plantas por encima de la primera y deben justificar que cumplen con las condiciones de resistencia al impacto al carecer de barrera de protección delante de ellos 1.6 La no realización de la nueva acometida eléctrica en fachada que no fue necesaria es cuestión legalizable que debe documentarse en proyecto reformado. 1.7 Se han de ejecutar los huecos de ventilación en la caja de escalera interior propuestos por el arquitecto en la documentación anexa de 13 de agosto de 2019 para dar cumplimiento con las condiciones de patio mínimo con respecto a los dormitorios de las viviendas afectadas por la colocación del ascensor interior 1.8 Se ha de realizar salvo que se justifique lo contrario en proyecto reformado la protección con pintura intumescente de la nueva estructura según el responsable técnico acredite .

Así, la apertura de los huecos de escalera que a decir del Arquitecto Director de la obra que comenzó la misma sí estaban proyectados y con partida económica así como la aplicación de pintura intumescente contra incendios en la forma que los técnicos determinen son ejecuciones de obra pendientes antes del certificado final de obra ; estas actuaciones deberán llevarse a cabo junto con las actuaciones necesarias a juicio de los técnicos una vez se detecte el origen de la entrada de agua de lluvia que se sigue produciendo pese a la reforma llevada a cabo por la comunidad para evitar nuevas filtraciones y entrada de agua así como la realización de ensayos de soldaduras en las estructuras de los ascensores y la revisión y protección de las uniones soldadas mediante pintura anticorrosión ; por último la colocación de un vinilo traslúcido en las mamparas transparentes no permitidas y todos los remates que se consideren necesarios.

Asimismo, junto con las actuaciones necesarias a juicio de los técnicos una vez se detecte el origen de la entrada de agua de lluvia que se sigue produciendo pese a la reforma llevada a cabo por la comunidad para evitar nuevas filtraciones y entrada de agua, la realización de ensayos de

soldaduras en las estructuras de los ascensores y la revisión y protección de las uniones soldadas mediante pintura anticorrosión; por último la colocación de un vinilo traslúcido en las mamparas transparentes no permitidas y la realización de remates con tornillos y materiales adecuados así como el resto de remates que procedan a juicio de los técnicos, no procede otro pronunciamiento que no sea el estimatorio parcial de la demanda en el siguiente sentido:

Se ha de condenar a la demandada a la realización de las obras y actuaciones precisas, antes concretadas, sin perjuicio de todas las que se consideren necesarias hasta que el Ayuntamiento conceda la licencia definitiva que acredite la terminación de las obras y al pago a la actora de la cantidad

de 660 euros correspondientes a la cantidad abonada para la impermeabilización de la cubierta superior de la caja del ascensor, evitando que siga entrando agua y causando daños en la maquinaria electrónica del mismo, pretensión a la que se allanó la demandada; y ello por cuanto una vez designado nuevo Arquitecto Director de obra , judicializada la reclamación de los pagarés impagados pendiente de sentencia firme el procedimiento y concretadas en su mayor parte las actuaciones a realizar, ninguna circunstancia impide ya la terminación de las obras necesarias y la realización de los proyectos modificados exigidos para la obtención del certificado final de obra".

Extremos todos ellos que aun cuando sean legalizables mediante la realización de las obras necesarias a determinar por los técnicos y que, consecuentemente, la realización de las mismas traiga aparejado la obtención del certificado final de obra, de resultar aquella legalizable, es lo cierto que a día de la fecha dicho certificado no se ha obtenido y, que tampoco aquel se obtendrá mientras no se realicen todas y cada una de las obras necesarias para la subsanación de los defectos existentes, para su adecuación al Proyecto Reformado a realizar y, en definitiva, para la finalización total de la obra en condiciones tales de seguridad y acabado que permita concluir que el contrato, que según plan de ejecución de la obra debería estar finalizado en fecha febrero de 2020, se ha cumplido en la forma pactada.

Es cierto que la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Zamora, no recoge una valoración de las obras a realizar, dejadas muchas de ellas a criterio del Técnico que dirija las mismas si bien, consta en estos autos informe de valoración económica de las obras a realizar, informe de la parte apelante que valora las mismas en la suma de 31.747,75 €, siendo las partidas que se relacionan en el mismo prácticamente coincidentes con aquellas que han sido reconocidas en sentencia del PO 8472022. Dicho importe asciende a más del doble de la suma que resta por pagar de los pagarés que se reclaman en el presente juicio cambiario y, la cuarta parte de la totalidad de la obra contratada por importe de 127.076,38 €, lo que supone a juicio de esta Sala un cumplimiento defectuoso del contrato que justifica el no cumplimiento de la obligación de pago de la Comunidad de Propietarios mientras la obra no se encuentre finalizada y se haya concedido el certificado final de obra.

En razón a todo lo expuesto, se va a acoger la excepción opuesta por la demandada a la reclamación deducida de adverso y, consecuentemente, declarar que no procede seguir adelante la ejecución despachada hasta tanto la entidad demandante realice el total de la obra contratada, finalizando la misma conforme a lo pactado en el contrato y obteniendo el certificado final de obra.

Y, ello es así, toda vez que siguiendo la Jurisprudencia existente en relación a dicha excepción, como ya señalaban las sentencias del TS. de ocho de junio de 1.996 que refiere lo dicho en la de 15 de marzo de 1.979, puede resultar contraria al principio de la buena fe en la contratación proclamado en el art. 1258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues, respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y el sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción del cumplimiento irregular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción del precio, y en general de la contraprestación, o acudiendo a otras situaciones que ofrece el derecho comparado; y la STS. de 17 de abril de 1.976, a la que se remite la citada, declara que la alegación de cualquiera de esas excepciones puede rechazarse cuando sea opuesta a las reglas de la buena fe ( art. 1.258 del Código Civil), como ocurre cuando sólo se está atrasado en un pequeño resto del contracrédito del actor, o cuando el incumplimiento puede ser mejorado o subsanado de otra manera, en cuyos supuestos, ya las legislaciones extranjeras, de manera expresa, establecen que el deudor podrá retener, para la seguridad de las prestaciones atrasadas, o para la reparación de lo imperfectamente cumplido, una parte suficiente de su prestación, o, como se expuesto en anteriores Fundamentos, como recoge la normativa europea, el derecho a la suspensión del resto del precio hasta tanto se proceda al cumplimiento de la obligación pactada.

Se estima consecuentemente el recurso interpuesto, revocando la sentencia dictada en la instancia al acoger la excepción de contrato defectuosamente cumplido.

QUINTO.- Costas.-

Dada la revocación de la sentencia de instancia y la estimación del motivo de oposición al despacho de ejecución, procede imponer las mismas a la parte

ejecutante.

Al estimarse el recurso de apelación no se hace expreso pronunciamiento sobre las costas del mismo, art 398 de la LEC

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,