Sentencia Civil 74/2024 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 78/2023 de 26 de febrero del 2024

PRIMERO.- Por la parte demandante se interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Zamora, de fecha 13 de enero de 2023, sentencia cuya parte dispositiva declara que: "QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta a instancias del Procurador de los Tribunales D. Juan Manuel Gago Rodríguez, actuando en nombre y representación de DON Eutimio, contra EOS SPAIN SL, absolviendo al demandado de los pedimentos de contrario, con imposición de costas a la parte actora", desestimación que se produce al entender que la entidad demandada no se encuentra legitimada pasivamente para soportar el ejercicio de la presente acción.

Alega el apelante como motivo de apelación el error en el que incurre la Juez "a quo" al entender que la demandada carece de legitimación pasiva por encontrarnos ante un contrato de cesión de créditos, alegando que dicha premisa no ha sido acreditada en el procedimiento por la parte a quien correspondía la carga de la prueba de dicha circunstancia. Debe por ello estimarse el recurso interpuesto, revocar la resolución recurrida y estimar la demanda en su integridad.

La parte apelada comparece en el recurso y se opone al mismo al entender que la resolución recurrida es conforme a derecho y que el recurso interpuesto debe decaer, al no encontrarnos ante un supuesto de cesión de contrato sino de cesión del crédito. Por ello, y dadas las pretensiones de nulidad y/o abusividad de determinadas cláusulas contractuales y de restitución de lo indebidamente pagado por las mismas, entiende que la ahora demandada no se encuentra legitimada pasivamente, al no ser con ella con quien se suscribe el contrato controvertido. Interesa por todo lo expuesto la íntegra confirmación de la resolución recurrida e íntegra desestimación del recurso de apelación.

SEGUNDO.-. DE LA LEGITIMACIÓN PASIVA.-

Expuesta la posición que las partes traen a esta alzada, es cierto que la cuestión que se somete a consideración de la misma está resultando controvertida, siendo diferentes las posiciones adoptadas por las distintas Audiencias Provinciales, e incluso por parte de los afectados (cedente y cesionario) se adoptan posiciones opuestas dependiendo de si es demandado uno u otro, es decir, ha habido ocasiones en los que siendo demandada WIZINK, ésta plantea su falta de legitimación pasiva por entender que corresponde a la cesionaria (caso de la sentencia SAP de Madrid, sección 14 del 03 de diciembre de 2021 y de la sentencia de la sección 28, de fecha 13 de enero de 2023) y otras en las que la falta de legitimación pasiva es alegada por la cesionaria, como ocurre en este supuesto.

La SAP de Bilbao, sección 4, de 24 de enero de 2022, se hace eco se estas disparidades cuando señala: "16.- Con esos datos es muy difícil concluir su falta de legitimación pasiva, porque se priva al tribunal de la posibilidad de analizar los términos de la cesión. Por otro lado, es notorio que hay litigios en los que se declara la legitimación pasiva de HOIST FINANCE SPAIN, S.L. como sucesora de Wizink Bank. Estos procedimientos son de clientes que reclaman frente a la cesionaria, y pueden mencionarse, a título de ejemplo y sólo entre Audiencias, las SAP Asturias, Secc. 5ª, rec. 294/2021, de 23 julio, rec. 273/2021, SAP Madrid, Secc. 13ª, 347/2021, de 20 septiembre, rec. 543/2020, SAP Tenerife, Secc. 3ª, 284/2021, de 20 julio, rec. 387/2020, SAP Málaga, Secc. 4ª, 632/2020, de 5 noviembre, rec. 582/2019, entre otras.

No consta, por otro lado, que HOIST FINANCE SPAIN, S.L. planteara falta de legitimación activa en procedimientos en los que ha sido demandada la nulidad del contrato revolving o de cláusulas predispuestas en el contrato de Citibank, como acontece con las SAP Barcelona, Secc. 14ª, 469/2021, de 13 octubre, rec. 783/2019, la SAP Castellón, Secc. 3ª, 99/2021, de 12 febrero, rec. 1086/2019, SAP Granada, Secc. 3ª, 343/2020, de 26 mayo, rec. 1280/2019, SAP Cantabria, Secc. 2ª, 99/2020, de 11 febrero, rec. 417/2019, SAP Navarra Secc. 3ª, 644/2019, de 20 diciembre, rec. 989/2019, entre otras.

Parece, por tanto, que la falta de legitimación pasiva de la demandada depende del tribunal o del procedimiento en que se esgrima la nulidad de las tarjetas revolving de Citibank."

En supuesto análogo al que examinamos la SAP de Santa Cruz de Tenerife de 21 de noviembre de 2022 señala: " "Debe ponerse previamente de manifiesto la ausencia de un criterio unánime en las Audiencias Provinciales en relación con la cuestión suscitada con ocasión del presente recurso, relativa a la legitimación pasiva de la entidad cesionaria del crédito dimanante del contrato de tarjeta de crédito " revolving" como el de autos para soportar la acción de nulidad del mismo, que no de sus cláusulas, por ser usuario el interés remuneratorio pactado. Ciertamente, la cesión del contrato conlleva la transmisión de la relación contractual en su integridad, permaneciendo incólumes los derechos y obligaciones de él derivados con quienes sustituyen a los contratantes, pasando a formar parte de la primitiva relación contractual un tercero, el cesionario, al que se le transmiten sus efectos; en definitiva, se sustituye en este caso uno de los sujetos del contrato, precisándose para el mantenimiento de la relación contractual el consentimiento de los intervinientes. Por otro lado, la cesión del crédito conlleva únicamente como efecto la transmisión (del cedente) a otro (el cesionario) la titularidad del crédito existente a su favor con motivo del negocio perfeccionado con el deudor cedido, sin que sea preciso el consentimiento de este último, el cual puede oponer al cesionario las excepciones que tuviera respecto al cedente (titular originario del crédito que se le reclama), encontrándose entre ellas la pretensión de nulidad del contrato para eludir la obligación de pago cuyo cumplimiento se le reclama. Llegados a este punto, considera este Tribunal que debe tenerse especialmente en cuenta lo establecido por el Tribunal Supremo en la sentencia de 3 de noviembre de 2021, nº 768/2021, recurso 5777/2018 sobre la extensión objetiva de la cesión de créditos, entendiendo que comprende la obligación principal y todos los derechos accesorios, incluidos los intereses de demora: "2.3. La cesión de créditos y demás derechos incorporales son contratos traslativos que se perfeccionan por el mero consentimiento de cedente y cesionario ( arts. 1526 y siguientes CC y 347 y 348 Ccom), sin necesidad de acto alguno de entrega o traspaso posesorio del derecho cedido para dejar de ser titular del mismo ( sentencia 19/2009, de 14 de febrero) -sin perjuicio de los requisitos necesarios para que produzca efectos frente a terceros, conforme al art. 1526 CC-. Tampoco es necesario el consentimiento del deudor cedido, ni siquiera es preciso su conocimiento, para que se produzca el efecto traslativo de la titularidad del crédito, sin perjuicio de que el pago hecho por aquél al cedente antes de tener conocimiento de la cesión le libere de la obligación ( art. 1527 CC, y sentencia 532/2014, de 13 de octubre), 2.4. Una vez perfeccionada la cesión, el cesionario adquiere la titularidad del crédito cedido con el contenido contractual que tenía en origen, por lo que puede exigir dicho crédito al deudor cedido sin ninguna restricción o limitación ( arts. 1112 y 1528 CC, y sentencia 384/2017, de 19 de junio). Sus efectos han sido precisados por la jurisprudencia de esta sala. Así, la sentencia de 459/2007, de 30 de abril, confirmada por la núm. 505/2020, de 5 de octubre, señaló sus tres principales efectos jurídicos, sistematizando la doctrina jurisprudencial en la materia: (i) el cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía para el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( sentencias de 15 de noviembre de 1990, 22 de febrero de 2002, 26 de septiembre de 2002, y 18 de julio de 2005); (ii) el deudor debe pagar al nuevo acreedor ( sentencias de 15 de marzo y 15 de julio de 2002, y 13 de julio de 2004); y (iii) al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario, todas las excepciones que tuviera frente al cedente ( sentencias de 29 de septiembre de 1991, 24 de septiembre de 1993, y 21 de marzo de 2002).

2.5. Ello supone que el cesionario, como señalaron las citadas sentencias 459/2007 y 505/2020, en vía de principios, "puede reclamar la totalidad del crédito del cedente, con independencia de lo pagado (compraventa especial), y el deudor sólo está obligado a pagar la realidad de lo debido (incumplido)".

Y añaden, descartando la posible tacha de ilicitud por enriquecimiento injusto del cesionario: "Frente a ello debe rechazarse la alegación de enriquecimiento injusto efectuada [...] porque no hay empobrecimiento, ya que, cualquiera que fuere el acreedor, la entidad deudora paga lo que tiene que pagar (lo adeudado), y, además, la posibilidad de reclamar el importe íntegro del crédito, y no lo que se pagó por él, tiene su fundamento en la ley, como lo revela indirectamente la propia regulación del denominado "retracto de crédito litigioso" ( arts.1535 y 1536 CC)".

Mientras la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 23 de marzo de 2022 (ROJ 1321/2022), pone el acento en la condición de consumidor del contratante de la tarjeta. Así, señala: "Si bien se trata de una materia no exenta de controversia, atendiendo a la distinción entre la cesión del contrato y la cesión del crédito, consideramos que cuando se trata de una relación entre una mercantil y un consumidor, procede aplicar el criterio que sostiene la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2021, Nº de Recurso:5777/2018, Nº de Resolución:768/2021, Ponente: JUAN MARÍA DIAZ FRAILE, en la que nos dice: "2.4. Una vez perfeccionada la cesión, el cesionario adquiere la titularidad del crédito cedido con el contenido contractual que tenía en origen, por lo que puede exigir dicho crédito al deudor cedido sin ninguna restricción o limitación ( arts. 1112 y 1528 CC, y sentencia 384/2017, de 19 de junio). Sus efectos han sido precisados por la jurisprudencia de esta sala. Así, la sentencia de 459/2007, de 30 de abril , confirmada por la núm. 505/2020, de 5 de octubre , señaló sus tres principales efectos jurídicos, sistematizando la doctrina jurisprudencial en la materia: (i) el cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía para el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( sentencias de 15 de noviembre de 1990 , 22 de febrero de 2002 , 26 de septiembre de 2002 , y 18 de julio de 2005 ); (ii) el deudor debe pagar al nuevo acreedor ( sentencias de 15 de marzo y 15 de julio de 2002 , y 13 de julio de 2004 ); y (iii) al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario, todas las excepciones que tuviera frente al cedente ( sentencias de 29 de septiembre de 1991 , 24 de septiembre de 1993 , y 21 de marzo de 2002)."

En el mismo sentido puede citarse la reciente STS de 24 de enero de 2024, que se pronuncia en idénticos términos en lo referente a la legitimación de la entidad cesionaria del crédito.

Trasladando todas las consideraciones al caso de autos, resulta que el contrato de cesión lo era tan sólo de crédito, tal y como era mantenido por el actor en su escrito de demanda, habiendo aportado incluso como documento nº 3 el extracto de la escritura de cesión de crédito correspondiente a su tarjeta de crédito, por lo que la controversia se limita a declarar si el cesionario del crédito se encuentra o no legitimado para ocupar la posición con la que ha sido demandado en el pleito.

Pues bien, la respuesta a dicha cuestión no puede ser otra, a la vista de toda la doctrina y Jurisprudencia expuesta, que declarar la legitimación de dicha entidad como cesionaria del crédito del actor y ello, sin perjuicio de que las posibles consecuencias que pudiere tener la nulidad del contrato del que deriva la cesión del crédito y las acciones que en su caso pudieren asistir al cesionario frente al cedente, art. 1529 CC.

Debe por ello, estimarse el recurso de apelación en el sentido declarado en esta resolución, y revocar la sentencia de instancia al entender que la demandada si ostenta legitimación pasiva en la acción ejercitada frente a la misma.

TERCERO.- DEL CARÁCTER USURARIO DE LA TARJETA DE CRÉDITO.-

Dicho lo anterior, procedería examinar los motivos que llevaron a la actora a solicitar la nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre la entidad Finconsum de CaixaBank Payments &Consumer,SAU, y el actor, tarjeta de crédito nº NUM000, que fue cedida a la demandada EOS SPAIN SL.

A la hora de determinar si concurre la nulidad como consecuencia de que los intereses remuneratorios pactados en el contrato tienen el carácter de usurarios, deberemos de partir de los hechos acreditados en relación con los mismos, y así: En el presente caso, el actor solicitó en el mes de septiembre de 2014 la tarjeta de crédito examinada, tarjeta que le fue concedida con el condicionado que consta al documento nº 1 de la demanda, cuyo límite del crédito se fijó en 600 euros y un TAE del 25,59% TAE..

En el año 2014 el Banco de España el Banco de España publicaba el dato correspondiente al tipo medio de los intereses de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito o revolving, tablas existentes desde el año 2010, siendo los tipos medios de intereses para operaciones con tarjetas del 21,17 % para dicha anualidad.

Establecido lo anterior, la Jurisprudencia del TS sobre la consideración de usurarios de los intereses remuneratorios ha dejado sentado que: 1) Para la determinación del carácter de usurario del interés remuneratorio por aplicación de la Ley de represión de la Usura, debe llevarse a cabo la comparación del interés pactado, TAE, con el aplicable como tipo medio(TAE) de operaciones de la misma naturaleza en la fecha de la contratación ( STS 149/2020, de 4 de marzo) que es el que el TS considera como "interés legal del dinero" o en el momento de cada modificación cuando la entidad financiera se reserva el derecho de modificarlo y 2) que a la hora de determinar si estamos ante un interés notablemente superior al normal del dinero, debe tenerse en cuenta un interés que supere el fijado como medio en operaciones del mismo tipo, naturaleza en seis puntos.

La aplicación de dicha doctrina Jurisprudencial nos llevaría a entender que a la vista del interés pactado y el recogido en las tablas publicadas por el Banco de España, no existe una diferencia de más de seis puntos, toda vez que al interés publicado en las tablas del Banco de España a partir del año 2010, TDR, ha de añadírsele un porcentaje fijado entre un 20 y un 30 % que se calculan para gastos y comisiones, por lo que si a 21,17 % le añadimos un 0,4 %, resultaría una suma de 21,57, sin que el TAE aplicado supere en 6 puntos dicho interés.

Por ello y dado que la diferencia entre uno y otro NO supera los seis puntos determinados como criterio por la Jurisprudencia, procede entender, que los intereses pactados NO reúnen la condición de usurarios, y por ello que los mismos NO son nulos de pleno derecho debiendo tenerlos por válidos.

CUARTO.- NULIDAD POR NO SUPERAR EL CONTROL DE INCORPORACIÓN Y/O TRANSPARENCIA.

A pesar de que la declaración contenida en el anterior fundamento de derecho, es lo cierto que la parte interesaba también en su demanda la declaración de nulidad de las cláusulas impugnadas por falta de transparencia, cuestión ésta que también ha de merecer debida respuesta en esta resolución, dado el pronunciamiento contenido en el anterior fundamento y el estrecho margen existente entre el interés usurario y el pactado en el contrato.

De conformidad con lo manifestado en anteriores resoluciones de esta Sala sobre este tema, resulta que, siendo conscientes de que sobre la abusividad por falta de transparencia en relación con la fijación de los intereses remuneratorios en contratos como el que es objeto del procedimiento, existe discrepancia entre las distintas Audiencias Provinciales de nuestro País. Por ejemplo, las Audiencias Provinciales de Pontevedra de 31 de mayo de 2023, Santander, sección 4 del 26 de mayo de 2023 , Ourense, sección 1 del 28 de abril de 2023, Coruña, sección 6 del 27 de abril de 2023, Madrid, sección 9 del 21 de abril de 2023, Soria del 31 de marzo de 2023, Gran Canaria, sección 5 del 31 de marzo de 2023, Cuenca del 24 de marzo de 2023, entre otras vienen entendiendo la existencia de falta de transparencia en los contratos de la denominadas "tarjetas revolving), mientras que otras como Valladolid SAP, sección 1 del 16 de mayo de 2023, Cádiz, Sección 2 de 25 de abril de 2023, Murcia, Sección 1 del 24 de abril de 2023, Madrid, Sección 28 del Principio del formularioFinal del formulario21 de abril de 2023, Oviedo, Sección 1 del 17 de abril de 2023, Cáceres, sección 1 del 13 de abril de 2023, Islas Baleares 3 de abril de 2023, Burgos, sección 3 del 12 de abril de 2023 o Ceuta, sección 6 del 12 de abril de 2023, consideran que no es procedente la consideración de falta de transparencia de que tratamos.

Sin desconocer, por tanto, la existencia de esas dos posiciones, esta Sala ha optado por la primera de ellas en la Sentencia dictada en el Rollo de apelación 277/2022, en fecha de 31 de mayo de 2023, en la que partíamos de la no exclusión del control de transparencia de las clausulas relativas a los intereses remuneratorios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Directiva 93/13 y la Jurisprudencia del TLUE recogida, entre otras, en la Sentencia de fecha 30 de abril de 2014 y la Jurisprudencia del TS en Sentencias de 9 de mayo de 2013, 8 de septiembre de 2014 en la que se determina en que consiste el control de transparencia, haciendo referencia asimismo a todas esas cuestiones en la sentencia de 8 de marzo de 2022, que transcribe en los apartados que aquí interesan la sentencia recurrida, páginas 29 a32.

Establece en tal sentido el Juez "a quo" en su sentencia, que: "La doctrina expuesta es plenamente extrapolable al presente caso. Dña. DOÑA

Adelina tiene la condición de consumidora y no se ha acreditado que posea especiales conocimientos del mundo bancario o financiero. No se ha probado por la entidad demandada que en el momento de la suscripción del contrato hubiese sido debidamente informado acerca del sistema de amortización y liquidación periódica de la deuda. Tampoco que el cliente pudiera conocer de manera razonable el coste real que asumía al tiempo de suscribir el crédito asociado a la tarjeta contratada. Las estipulaciones comprensivas de los intereses y el sistema " revolving " no se encuentran destacadas de ningún modo, sino que figuran dentro del conjunto global del condicionado general del contrato, mediante un tipo de letra de reducido tamaño, similar al del resto de dicho clausulado, y en unión a otras muchas cláusulas; lo que no contribuye a su percepción. El incumplimiento del deber de información que incumbía a la entidad financiera también se muestra patente ante la falta de aportación por la demandada de cualquier elemento probatorio que acredite la realización de tal tarea explicativa y aclaratoria previa que exige la Ley de Crédito al Consumo".

Este pronunciamiento comporta la declaración de la nulidad de las cláusulas de intereses remuneratorios por abusividad ante la falta de transparencia denunciada, siendo los efectos de dicha declaración similares a los obtenidos por la declaración de usurario del préstamo de tarjeta de crédito revolving controvertido, por lo que el pronunciamiento del recurso ha de ser estimatorio, si bien por los fundamentos contenidos en la presente resolución, con revocación de la sentencia recurrida, lo que comporta igualmente la estimación de la demanda interpuesta por dicha parte.

QUINTO.- RESOLUCIÓN Y COSTAS.

Todo lo expuesto da lugar a la estimación de la demanda con imposición de las costas causadas en la instancia a la parte demandada, art 394 de la LEC.

Al ser estimado el recurso interpuesto no ha lugar a hacer expresa condena de las costas causadas en apelación, art. 398 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,