Sentencia Civil 306/2023 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 517/2022 de 29 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Zamora se dictó sentencia en fecha 31 de mayo de 2022, aclarada por auto de 29 de julio de 2022, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. De la Calle Solares en nombre y representación de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM000, contra Ascensores BURGASDIHER S.L.U., representada por la Procuradora Sra. Arias Rodríguez, con los siguientes pronunciamientos: a) Se condena a la parte demandada a realizar de mármol nacional el solado del portal y de los seis primeros peldaños, conforme a lo estipulado en el contrato suscrito por las partes. b) Se condena a la parte demandada a eliminar el actual cuarto de contadores de electricidad y ejecutar el nuevo armario para dicha instalación, si la normativa lo permite en función del número de contadores existentes. c) Se condena a la parte demandada a realizar la nueva instalación de iluminación de leds del portal activada con sensor de presencia. d) Se condena a la parte demandada a rematar los trabajos de madera en el interior de la puerta del portal. Sin expresa condena en costas.".

Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación la parte actora, Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 y ello, en cuanto a la desestimación que realiza la sentencia recurrida de los puntos primero y segundo del suplico de su demanda, apartados en los que solicitaba la condena a la demandada a bajar el ascensor a nivel de calle o cota cero, con la obligación igualmente de realizar un nuevo pavimento del portal a nivel de calle. Mantiene la parte recurrente, que la entidad demandada ha incumplido totalmente el contrato suscrito para la instalación del ascensor en la edificio de la Comunidad actora, pues la finalidad esencial del mismo era la eliminación de barreras arquitectónicas y accesibilidad del inmueble llevando el ascensor a nivel de calle o cota cero, extremo esencial de la contratación al que la demandada no ha dado cumplimiento y, sin que sea óbice para ello la zapata aparecida en el foso durante la realización de la obra. Sostiene la parte, que la aparición de dicho obstáculo durante la ejecución de la obra le fue ocultado a la propiedad, siéndole también ocultado la solución técnica por la que optó unilateralmente la entidad demandada, la realización de una rampa en el portal hasta salida a la calle, rampa que a su entender y el de sus peritos incumple igualmente la normativa vigente. Por todo ello, interesa la revocación de la resolución recurrida y se condene en esta instancia a la ahora apelada al cumplimiento del contrato suscrito, máxime cuando a su parecer y al de los técnicos que intervienen a su instancia, es posible la bajada del ascensor a nivel de calle o cota cero con la instalación de ascensor con foso reducido, solución esta que ni siquiera le fue ofrecida a la propiedad una vez aparecida la zapata en cuestión. Solicita por lo anterior, se estime el recurso interpuesto con todos los pronunciamientos favorables a su posición en el pleito.

La entidad apelada comparece en la alzada oponiéndose al recurso interpuesto e interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida al entender que el Juzgador a quo ha valorado correctamente toda la prueba practicada. Así, de lo actuado en el procedimiento resulta acreditado que fueron razones imprevistas que aparecieron durante la ejecución de la obra las que motivaron la imposibilidad de la ejecución del contrato en la forma prevista inicialmente, con bajada del ascensor a cota cero, optando por la ejecución de una rampa que salvara el desnivel desde la parada del ascensor hasta el nivel de calle, extremos ambos que le fueron comunicados a la propiedad ante la imposibilidad de actuar sobre la zapata dado el riesgo que ello podría suponer sobre la edificación al ser un elemento estructural de la misma, y al ser la solución más factible de las posibles. Niega que dichos extremos hayan sido ocultados a la propiedad, máxime cuando la obra se ha realizado a su vista y con su total asentimiento, no siendo hasta la finalización total de aquella cuando la apelante le requiere en los términos sostenidos por dicha parte en el presente pleito. Solicita por todo lo expuesto la total desestimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO.- Expuesta la posición mantenida por las partes en el presente recurso, y a pesar de la profusión y extensión de los escritos de la parte apelante, es lo cierto, que el principal motivo del recurso es el error en la valoración de la prueba en el que a su entender incurre el Juzgador "a quo" al tener por acreditado el conocimiento y consentimiento por parte de la Comunidad de Propietarios de los inconvenientes surgidos durante la ejecución de la obra y de la solución técnica finalmente adoptada para superar aquellos. Respecto a dicha cuestión ha de señalarse, que la apreciación de los hechos es generalmente una "questio facti", lo cual supone, que la fijación de su realidad o existencia corresponde a la función soberana de los tribunales de primera instancia, aun cuando en la valoración de la prueba el tribunal de apelación se encuentra al fallar en la misma situación que el juez de primera instancia al dictar la sentencia impugnada, y con las mismas facultades en orden a la valoración de la prueba. Es decir, el tribunal valora la prueba con entera libertad de criterio de manera que, en esa faceta, no se encuentra limitado o restringido de alguna manera por la valoración del órgano a quo, valoración que puede revisar en todo su extensión y que no se encuentra supeditada a que merezca la calificación de arbitraria, irracional o ilógica y se ponga ello de manifiesto con toda evidencia, pues de ser así supondría desvirtuar una de las funciones propias de la apelación como recurso ordinario para conferirle el carácter de extraordinario, asimilándolo a una casación (en la que, en efecto, solo cabe la revisión de la prueba en esos supuestos).

Así lo ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 21 de diciembre de 2009, por ejemplo) al establecer que "nuestro recurso de apelación constituye un juicio revisor del de primera instancia, y no ex novo fuera de todo límite, hay límites: las partes con sus impugnaciones acotan el ámbito del juicio; el material objeto de éste es el mismo de primera instancia, fuera de excepcionales casos de hechos nuevos o de nuevo conocimiento, o de nuevas pruebas; la reformatio in peius está excluida. Pero fuera de ellos, la apelación es un recurso ordinario que sitúa al Tribunal llamado a resolverla en la misma posición del Juzgador de primera instancia respecto de alegaciones, pruebas y peticiones, con facultades para conocer del litigio, valorar las pruebas y aplicar el derecho que corresponda, todo ello según su propio criterio.

Cosa distinta es que en la revisión de la prueba el tribunal de la apelación comparta, por su racionalidad y justeza, la valoración de la sentencia apelada y las conclusiones alcanzadas como consecuencia de esta operación que en lo aquí se refiere, y respecto a la valoración de lo actuado en el procedimiento, es compartida íntegramente en esta alzada.

TERCERO.- Se manifiesta lo anterior toda vez que son hechos no controvertidos y no discutidos por las partes que:

-Por ambas partes se suscribió un contrato en fecha 27 de marzo de 2017, para la instalación de un ascensor en el inmueble de la Comunidad actora, por un importe total de la obra de 64.997,90 €.

-Que dicho contrato se preveía la construcción e instalación de un ascensor a nivel de calle o cota cero.

-Que finalmente las obras realizadas no han bajado el ascensor al nivel de la calle, habiéndose construido una rampa desde la llegada del ascensor al portal hasta la salida a la calle para salvar el desnivel de 0,445 metros existente.

A partir de estos hechos mantiene la demandada que la imposibilidad de cumplir el contrato vino motivada por motivos estrictamente técnicos surgidos durante la ejecución de la obra, la aparición de una zapata en el foso del ascensor que impedía llevar al ascensor a nivel de calle, imposibilidad de ejecución y alternativa realizada, construcción de la rampa, que fue comunicada a la Promotora de la obra, Comunidad de propietarios que mostró su conformidad con la solución adoptada por la dirección técnica de la obra.

Son precisamente estas cuestiones y su acreditación las que han llevado al Juzgador de instancia, una vez valorada la prueba practicada, a desestimar las pretensiones de la parte respecto a este extremo y ello, al concluir que de la prueba practicada se extrae que la Comunidad de Propietarios conoció y consintió la realización de las obras y la instalación del ascensor en la forma finalmente realizada con la ejecución de una rampa para salvar el desnivel existente desde la puerta de embarque del ascensor hasta la calle.

Pues bien, esta Sala, una vez analizada toda la prueba practicada y obrante en las actuaciones, llega a idéntica conclusión que la obtenida por el Juez a quo, sin que la prueba admitida y practicada en esta instancia desvirtúe lo anterior, pues con independencia de compartir lo sostenido por la apelante en cuanto a que la obra finalmente realizada debió dar lugar a un modificado del proyecto pues suponía una modificación sustancial con lo inicialmente previsto, debiendo igualmente haber comunicado por escrito dicha modificación y opción elegida a la Comunidad para que esta lo aceptara igualmente por escrito, dichas omisiones no comportan por si solas que dicha modificación no se hubiera comunicado a la actora y que la misma no hubiera aceptado la realización de la obra conforme lo finalmente ejecutado.

Así, se comparte con el Juzgador de instancia que resulta fundamental a los efectos discutidos el resultado de la prueba testifical practicada con la Administradora de la Comunidad en aquellos entonces, Doña Elsa, testigo que declaró con total claridad, a pesar de las dudas que intenta introducir la parte, que en una reunión con asistencia del presidente y varios vecinos, la empresa les trasladó el problema que existía con una losa de cimentación o zapata al inicio de las obras, así como que la aparición de la zapata imposibilitaba el llevar el ascensor a cota cero (lo cual solo puede deberse a la zapata aparecida en el foso del ascensor, no a la otra a la que se refiere la Comunidad y el informe pericial acompañado con la demanda), siendo algo que preocupaba a los vecinos, la pendiente que podía tener la rampa. Afirma, asimismo, que para ella desde el principio quedó claro que iba a haber rampa, así se desprende del visionado íntegro de su declaración donde se pronuncia con claridad que ella siempre tuvo claro que iba a haber rampa aunque no se sabía la pendiente que podía tener dependiendo de la zapata. Es cierto que losa de cimentación o zapata había tanto la en la zona al lado de contadores, a la que se refiere el perito en el informe acompañado con la demanda, como la zapata que había en el foso del ascensor, perfectamente identificable en las fotos incorporadas en el escrito de contestación a la demanda a la que aluden asimismo los informes periciales, tanto el de la demandada como el perito judicial y finalmente el perito de la actora en la prueba practicada ante la Sala. Y, también es cierto, que resulta inexplicable conforme a las reglas de la lógica que la parte apelante sostenga que la Comunidad ha sido totalmente ignorante, no solo ya de la existencia de la zapata en el foso (lo cual podría ser aceptado), sino también de la construcción de la rampa en el portal, cuando durante el tiempo de realización de la obra, de más de un año (hubo de prorrogarse la licencia otorgada en un principio) los vecinos y por ello también el Presidente de la Comunidad que declaró como testigo, han tenido que presenciar obligatoriamente la evolución y desarrollo de la misma, como el ascensor no llegaba a nivel de calle y como se tuvo que realizar la rampa. Tal y como afirma la sentencia recurrida "si se tiene en cuenta que era una obra que por su naturaleza (rampa) y lugar de ejecución (portal) no podía escapar a la vista y comprensión de los vecinos...", no resulta comprensible que la misma únicamente mostrara su oposición cuando la ejecución de la obra ya había finalizado. La reclamación extrajudicial remitida por la Comunidad a la demandada, documento nº 4 de los acompañados con la demanda de fecha 22 de agosto de 2018, es de fecha posterior al certificado final de obra, documento nº 6 de los aportados por la actora, de fecha 2 de agosto de 2018, en el que se certifica por la Dirección de la obra que la misma se finalizó con fecha 14 de junio de 2018.

El resultado de la prueba expuesta, cuyas conclusiones no se desvirtúan por el resto de la prueba testifical practicada respecto a dicho extremo, prueba totalmente contradictoria en la que los testigos de cada parte se mantienen en la posición de la parte que los propone, lleva a esta Sala a concluir en idéntica forma a como lo hizo el Juez en la instancia, en el sentido de que la Comunidad supo y aceptó desde el principio que el ascensor no se podía bajar a cota cero y que se iba a construir una rampa para salvar el desnivel existente hasta la calle, lo cual trae consigo que haya de desestimarse la pretensión que la misma trae a esta alzada y que le fue desestimada en la instancia, pues aunque es cierto que la demandada debió informarle sobre dicho extremo y las distintas opciones posibles de forma expresa y con constancia por escrito (pues el contrato suscrito así lo fue), no es menos cierto que la obra finalmente realizada fue consentida por aquella, por lo que tal y como declara el Juzgador en la sentencia que se recurre, no resulta de recibo que una vez finalizada la misma solicite su demolición para llevar el ascensor a nivel de calle mediante la instalación de foso reducido, opción que parece posible, según informó su perito ante esta Sala, pero sometida a autorización por parte de la Consejería de Industria de la Junta de Castilla y León, cuya concesión se encuentra sujeta a determinados condicionantes cuya concurrencia o no habría de valorarse, en su caso, por el órgano administrativo correspondiente, por lo que la posibilidad de llevarla a cabo no se muestra segura a día de la fecha.

Se comparte por ello la conclusión de la sentencia de instancia en cuanto que la solución finalmente adoptada y que insistimos, fue aceptada por la comunidad actora, era una solución "legal, respetuosa con el presupuesto aceptado y con garantía de resultado, algo que no ofrecen otras de las propuestas" pues, la actuación sobre la zapata, reduciéndola para no ver afectado el tamaño del foso, resulta desaconsejada por todos los peritos, toda vez que supone actuar sobre un elemento estructural del edificio que podría mermar la resistencia del mismo; y, la posibilidad de instalar peldaños y salva escaleras se entiende una solución menos acorde con la eliminación de barreras arquitectónicas que la rampa que finalmente fue construida.

Se desestima consecuentemente dicho motivo de recurso al entender, que aun cuando el contrato suscrito no fue ejecutado en la forma pactada, ello fue debido a imposibilidad técnica sobrevenida, impedimento que surgió durante la realización de la obra y, aun cuando la existencia de la zapata pudiera haberse previsto de visitar el local de al lado de la comunidad (previsión que tampoco tuvo el perito de la actora que en ningún momento se refiere a dicha zapata en el informe acompañado con la demanda), dicha previsión tampoco podía asegurar las dimensiones y altura de la zapata y si al final aquella iba a impedir el tener la altura necesaria del foso para que este llegara a cota cero. Por otra parte, también es necesario poner de manifiesto que en el contrato suscrito entre las partes se hacía referencia a la posibilidad de tener que realizar modificaciones a lo pactado por la aparición durante las tareas de excavación de roca, zapata, hormigón u otras instalaciones que hicieren necesario modificar el proyecto (véase la página 7 del contrato en el apartado exclusiones).

Por todo ello, se entiende que la solución adoptada fue aceptada por la Comunidad de Propietarios, por lo que no puede hablarse del incumplimiento contractual a que se refiere el art 1124 y concordantes del CC.

CUARTO.- Resuelto cuanto antecede, resta por examinar la cuestión relativa a la conformidad o no de la rampa ejecutada con la normativa aplicable.

Mantiene la parte actora-apelante, que la rampa que se ejecuta, con una pendiente del 9,36% según los peritos de esta parte y del 9,05% según el perito de la demandada, no cumple de forma evidente con lo establecido en el art. 2.2.g) del Decreto 217/2001, de 30 de agosto, que aprueba el Reglamento de accesibilidad y supresión de barreras arquitectónicas de Castilla y León, así como el Plan General de Ordenación Urbana de Toro (PGOU) que asume el Reglamento, ya que no puede ser superior al 8%. Tampoco, según dicha parte, cumpliría con la normativa estatal del CTE al encontrarnos ante la no concurrencia de uno de los requisitos exigidos para poder aplicarle las tolerancias máximas permitidas, ello al existir una opción que alcanzaría una mayor accesibilidad, la ejecución de foso reducido.

Pues bien, desechando esta última opción, pues como hemos manifestado la posibilidad de realizar un foso reducido no aparece en estos momentos como cierta, resulta, a juicio de esta Sala, y compartiendo la postura mantenida por el perito judicial, que al edificio en cuestión no le sería aplicable el precepto señalado, art. 8. 2.2.g) del Decreto 217/2001, de 30 de agosto, pues dicha norma y las limitaciones máximas que en la misma se establecen en cuanto al itinerario vertical accesible en rampas, se refiere a las edificaciones de uso público, y si bien el art. 13 de dicho Reglamento establece dichas limitaciones para las Edificaciones de uso privado, viviendas colectivas, aquellas que compartan espacios comunes, dicho precepto es aplicable a los edificios de viviendas colectivas de nueva planta y aquellos que en aplicación de los criterios establecidos en el art. 4 de dicho Reglamento cumplan las especificaciones de convertibilidad. Por ello, al no ser el edificio objeto del pleito un edificio de obra nueva o de nueva planta habrá que ver si cumple los criterios del art 4 de convertibilidad, siendo convertibles, según lo previsto en el apartado 3º de dicho artículo, los edificios, establecimientos e instalaciones que aparecen recogidas en el Anexo II del Decreto, siempre que las modificaciones sean de escasa entidad y bajo coste, no afectando a su configuración esencial. Pues bien, el examen del Anexo II del Reglamento revela que la edificación residencial en su categoría de vivienda plurifamiliar, como es el inmueble objeto del pleito, no se encuentra dentro del ámbito de convertibilidad, por lo que no le resultarían aplicables las limitaciones establecidas en el art 8.2.2g) del Decreto.

Para el caso de edificios que no sean convertibles, o de obra nueva, resultaría aplicable el punto 5 del artículo 4, según el cual: "5-Cuando se realicen obras o modificaciones en edificios, espacios o instalaciones que no sean convertibles, en ningún caso podrán presentar peores condiciones de accesibilidad de las que ya poseían".

Por ello, y dado que la obra realizada y la rampa ejecutada mejora las condiciones de accesibilidad preexistentes, cumpliendo la misma el Código Técnico de la Edificación, DB-SUA Seguridad de utilización y accesibilidad, con las tolerancias admitidas en la Tabla 2 (Tolerancias admisibles), siempre teniendo en cuenta que las tolerancias admisibles que se establecen en dicha tabla son, asimismo, los criterios de flexibilización cuando se interviene en un edificio existente y no sea posible alcanzar la plena adecuación. Ya hemos dicho que el foso reducido no es en este momento una opción, pues la excepcionalidad exigida para su autorización por parte de Industria no consta acreditada a día de la fecha, siendo meras manifestaciones del perito de parte su autorización prácticamente automática en el momento de la solicitud.

Se admiten consecuentemente, conforme a la Tabla 2 relativa a las Tolerancias admisibles de la DB, SUA 1-4.3.1. rampas de "hasta 3 m con pendientes de 12 % como máximo, de hasta 10 m con pendientes del 10 % como máximo, de hasta 15 m con pendiente del 8 % como máximo, o con pendiente del 6 % máximo sin límite de longitud".

Todo lo cual, lleva a esta Sala a entender que la rampa controvertida se encuentra ejecutada dentro de la legalidad, debiendo por ello, rechazar el recurso interpuesto y confirmar en su integridad la resolución recurrida.

QUINTO.- Dados los pronunciamientos contenidos en esta resolución las costas del recurso de apelación, el cual es desestimado en su integridad, se imponen a la parte recurrente, art 398 de la LEC en relación con el art 394 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,