Sentencia Civil 397/2023 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 40/2023 de 05 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Se interpone por la parte demandada recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 14 de octubre de 2022, dictada por el Juzgado de primera Instancia nº 5 de los de Zamora, parte que vio desestimada su posición en la acción de protección posesoria ejercitada. Declara la parte dispositiva de la sentencia recurrida: " QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda presentada a instancia de DÑA. Tamara y D. Jacobo, representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. MARIA TERESA PALACIOS PEÑA, con la asistencia letrada de la Letrada de D. DIEGO HERNANDEZ LOPEZ, contra DÑA. Sabina, representada por la Procuradora

de los Tribunales Dña. EMMA BARBA GALLEGO, y con la asistencia

letrada de D. ADRIAN DOMINGO RODRIGUEZ, CONDENANDO a la

demandada:

1.- A reponer a los demandantes en la pacífica posesión de la totalidad de FINCA000 Nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº Dos de Zamora, reintegrándoles la posesión de la franja de terreno objeto del acto de despojo, devolviendo los

linderos a su estado anterior a octubre de 2020, al lugar que determina el informe pericial acompañado con la demanda (documento nº 3), elaborado por Don Saturnino. 2.- A reponer las cosas al estado anterior al acto de despojo

o perturbación, y en definitiva a demoler y retirar las construcciones realizadas invadiendo el terreno que estaba siendo poseído por los demandantes conforme a la delimitación de las fincas y los linderos que se realiza en el informe pericial acompañado con la demanda (documento nº 3),elaborado por Don Saturnino. 3.- A abstenerse de realizar en lo sucesivo cualquier acto de perturbación o despojo que manifieste el mismo propósito, con los apercibimientos legales oportunos.

Todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada".

Mantiene la parte apelante que dicha resolución es contraria a derecho, alegando sustancialmente como motivos de recurso, la inaplicación en la sentencia impugnada del artículo 444 CC y la jurisprudencia del TS en lo relativo a los requisitos para el éxito de las acciones de tutela sumaria de la posesión, y el error en la valoración e interpretación de la prueba en la que incurre la Juzgadora a quo; de este modo, considera que la sentencia recurrida omite la alusión al artículo 444 CC, ya que los actos meramente tolerados, como acontece en este caso, no pueden aprovechar a la posesión; entiende también que yerra la juzgadora de instancia en la valoración de la prueba al considerar acreditada la situación posesoria de la actora basándose en la pericial aportada, en la propia contestación a la demanda, y en los atestados instruidos a raíz de las denuncias interpuestas por la actora, concluyendo el recurrente que no concurre el "animus spoliandi", pues su actuación se guió siempre por un criterio técnico para trazar la línea divisoria entre las fincas e instalar los pivots de riego. Solicita por lo anterior se estime el recurso y se deje sin efecto la resolución recurrida debiendo dictar otra por la que se proceda a desestimar la demanda, absolviendo a su mandante de los pedimentos formulados en su contra.

La demandante apelada comparece y se opone al recurso interpuesto al entender que la resolución recurrida es totalmente conforme a derecho, desprendiéndose con claridad la situación posesoria de la actora, y que la misma no era un acto meramente tolerado, habiendo valorado la Juez a quo todas y cada una de las pruebas practicadas conforme a los criterios de interpretación y valoración de la prueba de forma libre e imparcial, no concurriendo ninguno de los motivos de impugnación opuestos por la recurrente. Mantiene que la sentencia de instancia ha resuelto conforme a derecho y a la vista de todo el resultado de la prueba practicada, prueba de la que se concluyen los actos de despojo realizados por la demandada, consistentes en la orden de la tala de árboles plantados en la franja de terreno de la que los actores eran poseedores, y el ánimo de expoliar al instalar la base hormigonada de las fotografías obrantes en aquellas, por ello, ha de desestimarse el recurso en su integridad.

SEGUNDO.- Expuesta la posición mantenida por las partes en el presente recurso, debe en primer lugar analizarse el alcance y límites del procedimiento en el que nos encontramos y, cuáles son los requisitos exigidos para la prosperabilidad de la tutela sumaria de la posesión que se interesa.

Así, el juicio verbal sobre la tenencia o posesión es un procedimiento sumario, destinado a proteger el hecho de la posesión o tenencia, es decir, una situación de hecho cualquiera que fuera su origen o naturaleza, esto es, con independencia del título en que se funde, contra el despojo consumado en daño del poseedor, de forma que se intenta restaurar una situación primitiva modificada arbitraria y unilateralmente por la parte contraria. Tales procesos, al igual que los antiguos interdictos, se basan en la prohibición de la vía de hecho contra el poseedor a tenor de lo dispuesto en el artículo 446 del Código Civil. Su ámbito se limita a la posesión de mero hecho, y por tanto excluye el enjuiciamiento de toda cuestión compleja como el derecho de propiedad o la existencia de cualquier otro derecho real como el derecho de servidumbre que, de ningún modo puede discutirse en esta vía, sino a través del proceso declarativo correspondiente. Como ya dispuso la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1979, que resulta igualmente aplicable tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, el proceso sumario interdictal tiene un ámbito limitado y específica naturaleza, circunscrito estrictamente a la posesión de mero hecho, con exclusión de toda controversia sobre el dominio u otro derecho o calificación de título aducido por el poseedor, temas que requieren para su planteamiento y decisión los cauces del procedimiento declarativo.

No es posible discutir y dirimir en su marco el derecho real controvertido o subyacente sin hacerle perder su propia virtualidad y naturaleza, que solo autoriza a discutir el hecho de la posesión, a fin de protegerla de toda perturbación momentánea, nunca el derecho efectivo de la misma, su alcance, extensión y características que, por afectar al porqué y al cómo se posee, han de remitirse al declarativo oportuno en el que en mayor amplitud las partes pueden ventilarlas, de manera que el demandante interdictal ha de probar, no la cobertura jurídica de un derecho subjetivo perfecto (aunque se ampare en él la parte) que la legitima para poseer, sino la evidente realidad de la situación fáctica posesoria quebrantada, de igual modo el demandado no podrá realizar alegaciones in iure fundadas en su derecho a poseer o negar igual derecho al actor.

Los requisitos para la prosperabilidad de la acción aquí ejercitada a tenor del artículo 250.1-4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 446 del CC, son:

1) Que el reclamante se halle en la posesión o tenencia de la cosa o de la finca en el momento de la perturbación o el despojo, entendiendo por posesión a los efectos jurídicos indicados no sólo la que lo sea a título de dueño, sino también la simple tenencia, con la sola excepción del mero servidor de la misma, que lo hace en nombre de otro.

2) que haya sido perturbado o despojado de ella por el demandado o por orden de éste. Se concibe el despojo como aquellos actos materiales que se concretan en la alteración de un estado de hecho preexistente, en la privación total o parcial del goce de una cosa poseída, o hacer uso y disfrute más dificultoso o incómodo.

3) que no haya transcurrido un año desde dicho despojo; es decir, desde que dichos actos atentatorios se hayan realizado. El artículo 439.1 de la vigente LEC establece al efecto que no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo; periodo anual que tiene su fundamento en el plazo de un año para la pérdida de la posesión establecido en el artículo 460.4.º del CC.

4) que aquellos actos revelen un propósito y ánimo de expoliar, esto es, a sabiendas de que se actúa contra la voluntad de un tercero al alterar la situación posesoria de hecho.

Por tanto, la finalidad del actual procedimiento de tutela sumaria de la posesión no es otra que la de amparar a cualquier poseedor o tenedor de la cosa o derecho, sin que, no obstante, sean protegibles por este procedimiento, ni afecten a la posesión, conforme a los artículos 444 y 1.943 del CC, los actos meramente tolerados o ejercitados de modo abusivo o ignorado.

TERCERO.- Se expone lo que antecede toda vez que, como indican ambas partes en sus respectivos escritos, en el presente procedimiento no se ejercita acción de deslinde o delimitación de las fincas de ambas, sino que lo controvertido en el mismo, teniendo en cuenta la acción que se ejercita, es si con la tala de chopos para colocar los pivots de riego en su lugar, la demandada ha despojado a la actora en su posesión al venir utilizándose por la misma dicha franja de terreno hasta el momento anterior a la referida actuación por parte de la demandada.

En este procedimiento no se ha de probar la cobertura jurídica del derecho subjetivo que legitima a la parte para poseer, sino que es la situación fáctica posesoria la que determinará la estimación o no de la pretensión ejercitada por la actora en su demanda.

Con respecto a la preexistencia de actos o comportamientos posesorios sobre el terreno en cuestión, comenzaremos por indicar que, como esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, reiterada Jurisprudencia viene estableciendo que la apreciación de los hechos, la fijación de su realidad o existencia corresponde a la función soberana de los tribunales de primera instancia, aun cuando en la valoración de la prueba ha de señalarse que el tribunal de apelación se encuentra al fallar en la misma situación que el juez de primera instancia al dictar la sentencia impugnada, y con las mismas facultades en orden a la valoración de la prueba. Es decir, el tribunal valora la prueba con entera libertad de criterio de manera que, en esa faceta, no se encuentra limitado o restringido de alguna manera por la valoración del órgano a quo, valoración que puede revisar en todo su extensión y que no se encuentra supeditada a que merezca la calificación de arbitraria, irracional o ilógica y se ponga ello de manifiesto con toda evidencia, pues de ser así supondría desvirtuar una de las funciones propias de la apelación como recurso ordinario para conferirle el carácter de extraordinario, asimilándolo a una casación (en la que, en efecto, solo cabe la revisión de la prueba en esos supuestos).

Así lo ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 21 de diciembre de 2009, por ejemplo) al establecer que "nuestro recurso de apelación constituye un juicio revisor del de primera instancia, y no ex novo fuera de todo límite, hay límites: las partes con sus impugnaciones acotan el ámbito del juicio; el material objeto de éste es el mismo de primera instancia, fuera de excepcionales casos de hechos nuevos o de nuevo conocimiento, o de nuevas pruebas; la reformatio in peius está excluida. Pero fuera de ellos, la apelación es un recurso ordinario que sitúa al Tribunal llamado a resolverla en la misma posición del juzgador de primera instancia respecto de alegaciones, pruebas y peticiones, con facultades para conocer del litigio, valorar las pruebas y aplicar el derecho que corresponda, todo ello según su propio criterio.

Cosa distinta es que en la revisión de la prueba el tribunal de la apelación comparta, por su racionalidad y justeza, la valoración de la sentencia apelada y las conclusiones alcanzadas como consecuencia de esta operación, que en lo aquí se refiere y respecto a la valoración de la prueba que lleva a cabo la Juez a quo es compartida en esta alzada, como seguidamente se analizará.

CUARTO.- La recurrente reconoce la existencia de un acuerdo de aprovechamiento con la actora de lo que denomina la "difusa lindera" para la plantación de chopos desde hace unos 35 años, si bien invoca que se trata de una situación de mera tolerancia, cuestionando así la posesión de la actora, que considera no continuada, ni exteriorizada, ni ostensible, y que aconteció por una mera tolerancia o liberalidad de carácter provisional, por lo que no puede perjudicar al demandado, por efecto de lo dispuesto en el Art. 444 CC.

Pues bien, examinadas las pruebas practicadas y los razonamientos expuestos en la resolución impugnada, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende, sino que lo que el recurrente pretende es sustituir tal valoración de la juzgadora a quo, fundada esencialmente en la prueba practicada, y la consecuente argumentación y conclusiones jurídicas, por otras más convenientes a sus intereses.

Efectivamente, los argumentos impugnatorios de la apelante acerca de la valoración realizada en la instancia respecto de la documental y pericial practicadas no son más que consideraciones subjetivas, pues todas las pruebas demuestran que el espacio de terreno discutido venía siendo poseído por la actora desde hace más de 35 años, lo que pugna con la supuesta provisionalidad, situación ésta que viene a ser reconocida no sólo por la pericial aportada por la actora, sino también por el perito de la propia parte demandada quien, en sus manifestaciones en el acto de juicio, indicó que era claro el aprovechamiento de una y otra finca, extremo que se constata asimismo de las fotografías incorporadas al expediente.

Esta situación posesoria resulta también reconocida por la propia recurrente, tanto en su contestación a la demanda como en el contenido del recurso de apelación interpuesto, donde pese a reconocer la existencia de un acuerdo verbal entre las partes para que se procediera a la plantación de chopos en la "difusa lindera", insiste en que esta situación meramente tolerada no puede tenerse en cuenta a los efectos posesorios. No obstante, sobre estos hechos que justificarían una posesión " tolerada" transitoriamente, según la versión del demandado, no existe prueba alguna en los autos.

Por el contrario, es obvio que la explotación indicada, por sus características y finalidad, tiene vocación de permanencia sine die, tratándose de una explotación permanente, que está a la vista, y que demuestra que la actora disfrutaba de un estado posesorio continuo y obvio, lo que no obsta para que el testigo que depuso en el acto de la vista manifestara no haber visto a los actores en la zona en todos estos años.

Así, el informe pericial de D. Saturnino, las fotografías aportadas por éste, y las obrantes en el atestado policial, permiten diferenciar las parcelas NUM001 y NUM002 y la situación de cada una después de la tala, la primera arada y preparada para la siembra, y la segunda con restos de los tocones de chopos talados, no dejando lugar a dudas sobre cuál era la superficie que venía siendo poseída por el actor, situación que resultó confirmada por el perito de la propia demandada, D. Jesús Carlos, que confirma que la linde de cultivo de una finca y el aprovechamiento por parte de la otra estaba perfectamente claro.

En este sentido debemos recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2020, que señala al respecto de la cuestión debatida lo siguiente: "En primer lugar, el art. 444 CC establece que los "actos meramente tolerados" (además de los ejecutados clandestinamente o con violencia) "no afectan a la posesión" y, como consecuencia de ello, se han venido negando las acciones de tutela sumaria de la posesión (antes interdictales) al usuario por mera tolerancia, cuando se trata de actos que supongan la utilización parcial y no continuada de la cosa. Pero cuando esas acciones recaen sobre un verdadero estado posesorio, que conlleva la utilización o disfrute de manera continuada y exteriorizada, esta Sala Primera ha admitido la procedencia de la acción que nos ocupa frente al despojante ( sentencia 467/2016, de 7 de julio)."

En efecto, el artículo 444 del CC dispone que los actos meramente tolerados, los clandestinos y los ejercitados con violencia no aprovechan a la posesión, de forma que ni conceden posesión a quien los realiza ni se la quitan a quien los consiente, tratándose, en esencia, de actos ocasionales y aislados, basados en la pura condescendencia del propietario o poseedor y que suponen una utilización parcial y no continuada, sin que en tales casos goce quien los realiza de legitimación para promover la tutela posesoria interdictal. Ciertamente está consolidada la jurisprudencia que afirma que, cuando esa situación de tolerancia recae sobre un estado posesorio que no se limita a usos parciales o aprovechamientos concretos, sino que se configura como una relación estable y definida con la cosa que conlleva su utilización o disfrute de manera total, continuada y exteriorizada, diferente de la simple realización de actos posesorios aislados, pasajeros o intermitentes (que serían compatibles con la plena posesión de hecho e inmediata del dueño u otra persona en distinto concepto, puesto que el artículo 444 se refiere a "actos" y no a "posesión") nos encontramos ante un poseedor tolerado que se encuentra en el goce pacífico, continuado, y no esporádico o accidental, y en caso de ser violentamente privado de esa posesión sí tiene derecho, como todo poseedor (conforme al artículo 446 del CC) a recobrar la posesión utilizando los interdictos, con independencia del mejor o definitivo derecho a poseer del despojante y de su titularidad dominical sobre la cosa, que podría ventilarse en el proceso declarativo que correspondiese.

Cabe afirmar, pues, que la actora ha acreditado de forma indubitada la posesión material, continuada, exteriorizada, y de carácter estable de la explotación de chopos, y su utilización y disfrute continuados, y no provisional, circunstancial, esporádico o meramente tolerado en los términos previstos en el art. 444 CC, habiendo resultado asimismo acreditada la realidad de los actos perturbadores o de despojo llevados a cabo por la demandada, al talar las hileras de árboles sembrados sobre la zona litigiosa, invadiendo un terreno que hasta entonces estaba siendo poseído por la actora.

A la vista de las pruebas examinadas, hemos de concluir, como hizo la sentencia de primer grado, que se cumplen todos los requisitos jurisprudencialmente exigidos para la tutela sumaria de la posesión, por lo que procede la desestimación del recurso interpuesto.

QUINTO.- Dado el pronunciamiento contenido en la presente resolución las costas del presente recurso se imponen a la parte cuyas pretensiones han sido totalmente rechazadas, art 398 en relación con el art 394 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,