Sentencia CIVIL Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 1/2019 de 16 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 1/2019
Nº Procd. Civil : 83/2018
Procedencia : Primera Instancia Nº 3 de ZAMORA
Tipo de asunto : MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCISO
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 319
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Dª. ANA DESCALZO PINO.
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En la ciudad de ZAMORA, a dieciséis de septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de MODIFICACIÓN
DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 83/2018, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 3 de ZAMORA,
RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 1/2019; seguidos entre partes, de una como apelante D. Lucio ,
representado por el Procurador D. ENRIQUE ALONSO HERNÁNDEZ, y dirigido por la Letrada Dª. MARTA
RODRÍGUEZ VALDESOGO, y de otra como apelados Dª. Belinda , representada por el Procurador D. DIEGO
AVEDILLO SALAS, y dirigida por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL MARTÍN ANERO y MINISTERIO FISCAL.
Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ANA DESCALZO PINO .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 3de ZAMORA se dictó sentencia de fecha 4 de octubre de 2018, cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO: Desestimando la demanda formulada por el procurador Don Enrique Alonso Hernández , en nombre y representación de Don Lucio , frente a Doña Belinda se acuerda no ha lugar a la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de 19 de septiembre de 2016 Todo ello sin expresa condena en costas'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 12 de septiembre de 2019.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Zamora en fecha 4 de octubre de 2018, interpone recurso de apelación el demandante, D. Lucio , impugnando la desestimación de la pretensión de modificación de medidas actuada por dicha parte, entendiendo que del resultado de la prueba practicada en las actuaciones se desprende que la custodia compartida por ambos progenitores es el régimen que ha de acordarse por ser el más beneficioso para el menor y ello, con todos los efectos que dicho pronunciamiento acarrea tanto en lo relativo a la supresión de la pensión alimenticia y régimen de comunicación con el menor.

Entiende el apelante que la Juzgadora a quo ha incurrido en error en la valoración y apreciación de las pruebas tenidas en cuenta para el mantenimiento de la atribución de la guarda y custodia del menor a la madre, otorgando relevancia a circunstancias que, expuestas por la parte adversa, no han resultado acreditadas; siendo lo cierto que ambos progenitores tienen capacidades suficientes y resultan idóneos para ostentar la guarda y custodia del menor, pudiendo ambas partes compatibilizar sus horarios para ello y, sin que suponga obstáculo alguno el hecho de que el solicitante establezca su domicilio en un pueblo de Zamora ubicado a 10 km de la capital. En razón a lo expuesto -y conforme al resto de las alegaciones que hace valer en el escrito de recurso- interesa la revocación de la sentencia de instancia y, en su lugar, se acuerde la estimación del recurso interpuesto estableciendo las medidas por el mismo interesadas en el procedimiento.

La otra parte se opone al recurso interpuesto interesando la íntegra confirmación de la sentencia recurrida al entenderla totalmente conforme a derecho y ello, teniendo en cuenta el resultado de las pruebas practicadas en el procedimiento y el interés del menor; interés que es el único que ha de presidir todas las decisiones a acordar. Entiende dicha parte que el régimen de custodia compartida no es el más adecuado para el menor, siendo que el mismo se encuentra perfectamente adaptado a su situación actual que se ha mostrado beneficiosa para el niño. Solicita por todo ello y atendiendo a los motivos analizados en la resolución judicial que desaconsejan el cambio de guarda y custodia, se proceda a la desestimación del recurso interpuesto.

El Ministerio Fiscal igualmente se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de lo resuelto por la Juez a quo.

Por esta Sala, dada la ausencia de prueba pericial actual sobre el estado y situación del menor, su relación con sus progenitores y la adaptación a la nueva relación de pareja del padre y su nuevo hermano, se interesó la realización de informe psicosocial por el equipo adscrito a la Fiscalía de menores, informe cuyo resultado obra en las actuaciones.



SEGUNDO.- Expuesta la posición que traen las partes a la consideración de esta Sala y entrando en el conocimiento de las mismas, resulta que el principal motivo de discusión entre los litigantes es el relativo a la guarda y custodia del menor, solicitando el apelante se acuerde el régimen de custodia compartido de ambos progenitores, tal y como se interesó en el escrito de demanda con todos los pronunciamientos inherentes a dicha solicitud, entre ellos, la supresión de la pensión alimenticia establecida en sentencia modificatoria de medidas de 19 de septiembre de 2016.

Respecto a esta cuestión, es necesario señalar que la tendencia de los Tribunales y concretamente del Tribunal Supremo va dirigida a convertir la custodia compartida en el sistema de custodia más deseable en atención a los intereses de los menores; siempre atendiendo, en cada caso, al principio 'favor filii'. Así señala la STS de 7 de Junio de 2013 'En relación a la conflictividad entre los cónyuges, la sentencia de 22 de julio de 2011, dictada en el RC núm. 813/2009 declaró que 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor'.' Y la STS de 29 de Abril de 2013, dispone que 'Es cierto que la STC 185/2012, de 17 de octubre, ha declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor.

Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación.

Pues bien, el artículo 92 CC - STS 19 de abril de 2012- establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida: la primera es la contenida en el párrafo 5, que la atribuye cuando se dé la petición conjunta por ambos progenitores. La segunda se contiene en el párrafo 8 de esta misma norma, que permite 'excepcionalmente y aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco', acordar este tipo de guarda 'a instancia de una de las partes', con los demás requisitos exigidos (sobre la interpretación de la expresión 'excepcionalmente ', véase la STS 579/2011, de 27 julio). En ambos casos, un requisito esencial para acordar este régimen es la petición de uno, al menos de los progenitores: si la piden ambos, se aplicará el párrafo quinto, y si la pide uno solo y el juez considera que, a la vista de los informes exigidos en el párrafo octavo, resulta conveniente para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de guarda. El Código Civil, por tanto, exige siempre la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse...'.

Y sigue diciendo más adelante 'sentar como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.' Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el anterior artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

En la actual Ley de protección Jurídica del menor, LO 8/2015, de 22 de julio, se fija lo que debe entenderse por 'interés superior del menor' el cual, -debe ser una consideración primordial que deberá tenerse en cuenta en la satisfacción de las necesidades básicas del menor, en la consideración de sus deseos, sentimientos y opiniones y en la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia.

Para cualquier decisión que deba tomarse sobre un menor, habrá de ponderarse la edad y madurez del menor, la necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad y la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten, respetando siempre las garantías procesales y los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado; deberán intervenir en los procesos sobre menores, profesionales expertos y cualificados quienes deberán incluir en sus decisiones y/o motivaciones los criterios utilizados, primando el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo-.

Asimismo ha de señalarse que en los procesos matrimoniales la congruencia, como la correlación debida entre la pretensión y el fallo, se proyecta de forma distinta según se trate de la decisión sobre el vínculo conyugal o sobre las medidas consecuencia del mismo, ya que en relación a éstas, debe estimarse que juegan unos elementos de orden público no siempre sometidos al principio dispositivo y tutelables de oficio; por consiguiente, se hayan pedido o no expresamente por las partes, los efectos que las medidas solicitadas pueden comportar y que han de ser resueltos por el juzgador a tenor de lo que establece el artículo 91 del Código Civil, no pudiéndose traer a colación principios dispositivos y rogatorios propios del proceso civil, pues en todo proceso matrimonial se dan elementos que no son de este orden, sino de 'ius cogens', precisamente por derivar y ser un instrumento al servicio del Derecho de familia, y que persigue el interés de los menores, motivos todos ellos que llevaron a esta Sala a acordar de oficio el informe psicosocial practicado en apelación.



TERCERO.-Partiendo de cuanto ha sido expuesto y teniendo en cuenta el resultado de toda la prueba practicada y obrante en el procedimiento, entre la que se encuentra la que se viene señalando, resulta que el informe del equipo psicosocial elaborado a instancias de esta Sala pone de manifiesto que las circunstancias que aconsejaron en el año 2016 la ampliación del régimen de visitas establecido a favor del progenitor no custodio, circunstancias que no eran otras que reforzar el vínculo de la relación paterno-filial, se han demostrado idóneas a tal fin, siendo beneficiosas para el menor al normalizar en la medida de lo posible la relación con su padre, mostrándose en la actualidad aconsejable dicha ampliación al objeto de conseguir la custodia compartida interesada por el apelante.

Así, concluye el informe psicosocial que en la actualidad no existe circunstancia alguna que desaconseje la imposición de un sistema de custodia compartida para Jesus Miguel , habiendo aumentado el contacto paternofilial y, por ello, habiéndose reforzado dicho vínculo. Asimismo consideran, ante la existencia de un hermano en la vida del menor, que es importante aumentar dicho vínculo con él a través de un aumento de los tiempos de convivencia con el padre.

No existe para los técnicos, ni tampoco para esta Sala, circunstancia alguna que haga desaconsejable el establecimiento de dicho régimen, resultando que el rechazo y los inconvenientes alegados por la progenitora custodia carecen de justificación razonable en este momento, pues el padre puede adaptar sus horarios y su jornada como autónomo a las necesidades y tiempo que haya de pasar con su hijo en los periodos que le corresponda la convivencia con el mismo, al igual que hace la madre del menor, sin que tampoco el hecho de fijar el padre, junto a su pareja e hijo nacido de la nueva relación, su residencia en la localidad de DIRECCION000 pueda convertirse en obstáculo alguno para el establecimiento de la custodia compartida, pues la escasa distancia de dicha localidad con Zamora hace que dicha circunstancia no influya en que el menor continúe en el mismo Colegio y pueda seguir con las actividades extraescolares, que en su caso, ambos cónyuges decidan, todo ello para bien y en beneficio del menor.

Igualmente compartimos lo afirmado en el informe pericial en cuanto que dicho sistema se muestra favorable para que el propio menor disfrute de ambos progenitores de una forma equitativa, al igual que para que fortalezca el vínculo con su reciente hermano, sin que el resto de circunstancias expuestas por la apelada se muestren relevantes para decidir el presente litigio, pues la mala relación entre los mismos no puede determinar su relación con el menor debiendo estos superar sus reticencias para conseguir el normal desarrollo de la custodia compartida, todo ello en beneficio del menor, y sin que la alegada adicción que pudiere haber tenido el padre del menor se haya acreditado exista en la actualidad.

Por todo lo expuesto y dados los datos que se desprenden de la prueba practicada, entre la que destaca el informe psicosocial ya aludido, resulta que ambos cónyuges son perfectamente capaces de asumir la guarda y custodia de la menor, sin que pueda apreciarse motivo alguno que lleve a no hacer aconsejable este régimen. Así, el horario laboral de los padres y la mayor disponibilidad de la madre, no puede convertirse en obstáculo para el establecimiento de dicho régimen, cuando el padre manifiesta la posibilidad de adaptación a los horarios y necesidades del menor, extremo este que se considera posible dado el trabajo que como autónomo desempeña en el taller de reparación de vehículos. Tampoco puede convertirse en obstáculo para el régimen pretendido por el apelante el mayor apego del menor a la madre al ser esta quien se ha encargado habitualmente de sus cuidados, lo cual es del todo lógico. Esta Sala ha tenido ocasión de manifestar en numerosos pronunciamientos, que la dedicación al cuidado del hijo prácticamente desde que nació por parte de la madre, no es causa suficiente para no acordar la custodia compartida, pues el que haya existido un régimen de guarda que haya venido desarrollándose en el tiempo con plena normalidad, STS de 18 de noviembre de 2.014, no supone el que el mismo haya de continuar como situación consolidada que desconozca el desarrollo y evolución del menor y el derecho del mismo a estar con su padre y tener una relación normalizada con aquel, igual que tiene con su progenitora. No ponemos en duda que en efecto, el menor tenga arraigadas costumbres establecidas por su madre y un mayor apego hacia la misma, pero mientras no sean modificadas esencialmente el cambio de régimen de custodia por uno de los progenitores a custodia compartida no va afectar a la vida afectiva y emocional del menor, pues no se puede desconocer que durante el tiempo de custodia materna el padre ha tenido un régimen de visitas, que ha sido cumplido.

Por lo expuesto y no existiendo ningún extremo que venga a hacer aconsejable la denegación de la custodia compartida solicitada sin que los episodios de desencuentros entre las partes se entiendan de entidad suficiente para no dar lugar a la misma.

Sin perjuicio de cuanto se viene exponiendo y al objeto de hacer efectiva, sin cambios ni alteraciones drásticas en la vida diaria del menor, el régimen de custodia compartida, se va a establecer un sistema gradual de aumento del régimen de visitas de tal manera que desde la fecha de esta resolución hasta el mes de enero de 2020, se ampliarán a favor del padre, de tal forma que los fines de semana alternos que tenga al menor lo serán de jueves a lunes por la mañana en la que llevará al menor al colegio y, las semanas cuyo fin de semana no le corresponda, podrá tener a su hijo con él los martes y jueves desde la salida del colegio hasta la entrada al colegio al día siguiente. Este régimen ampliado de visitas se establece hasta enero de 2020, después de las vacaciones de Navidad, fecha a partir de la cual comenzará el régimen de custodia compartida por semanas, de tal forma que el menor estará con cada uno de los progenitores una semana desde la salida del colegio del lunes hasta la entrada del colegio al lunes siguiente.

Las vacaciones de Semana Santa y Navidad se repartirán por mitad e iguales partes. Las vacaciones de verano, los meses de julio y agosto se repartirán cada 15 días, distribuyéndose entre ellos los días de junio y de septiembre no lectivos. A falta de acuerdo entre los cónyuges todos estos periodos serán elegidos por la madre los años pares y el padre los años impares.

-Respecto a la pensión alimenticia se va a seguir manteniendo la establecida en la sentencia de instancia hasta el momento de hacerse efectivo el régimen de custodia compartida, momento a partir del cual cada uno de los progenitores afrontará los alimentos del menor durante los periodos que le tengan en su compañía, distribuyéndose por mitad e iguales partes los gastos extraordinarios del menor que tuvieren que afrontar, para lo cual abrirán cuenta bancaria conjunta en la que ingresarán mensualmente la suma de 100 € mensuales.

En razón a todo lo expuesto se va a estimar sustancialmente el recurso interpuesto modificando la sentencia recurrida en los extremos expuestos, acordando la ampliación del régimen de visitas a favor del padre hasta llegar al régimen de custodia compartida.



CUARTO.- Dados los pronunciamientos contenidos en la presente sentencia y teniendo en cuenta la materia objeto de recurso, no se va a hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en apelación ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

QUE ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por D Lucio contra la Sentencia dictada en el Procedimiento de Medidas en relación con el menor, hijo de las partes, seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Zamora, en fecha 4 de octubre de 2018, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en los siguientes extremos: 1°.- Atribuir conjuntamente la guarda y custodia del hijo menor, a ambos progenitores. Hasta hacer efectivo el régimen de custodia compartida que se acuerda, se establece un sistema gradual de aumento del régimen de visitas de tal manera, que hasta enero de 2020 (pasadas las vacaciones de Navidad) las visitas con el padre se amplían, de tal forma que los fines de semana alternos que tenga al menor lo serán de jueves a lunes por la mañana en la que llevará al menor al colegio y, las semanas cuyo fin de semana no le corresponda, podrá tener a su hijo con él los martes y jueves desde la salida del colegio hasta la entrada al Colegio al día siguiente.

A partir de las vacaciones de Navidad, en enero de 2020, comenzará el régimen de custodia compartida por semanas, de tal forma que el menor estará con cada uno de los progenitores una semana desde la salida del colegio del lunes hasta la entrada del colegio al lunes siguiente.

Las vacaciones de Semana Santa y Navidad se repartirán por mitad e iguales partes. Las vacaciones de verano, los meses de julio y agosto se repartirán 15 días cada uno de ellos, distribuyéndose entre ellos los días de junio y de septiembre no lectivos. A falta de acuerdo entre los cónyuges estos periodos serán elegidos por la madre los años pares y el padre los años impares.

Respecto a la pensión alimenticia se va a seguir manteniendo la establecida en la sentencia de instancia hasta el momento de hacerse efectiva el régimen de custodia compartida, momento a partir del cual cada uno de los progenitores afrontará los alimentos del menor durante los periodos que le tengan en su compañía, distribuyéndose por mitad e iguales partes los gastos extraordinarios del menor que tuvieren que afrontar, debiendo abrir cuenta bancaria conjunta en la que ingresarán mensualmente la suma de 100 € mensuales.

No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.

La estimación parcial de la Sentencia de instancia supone la devolución del depósito para apelar consignado por la parte recurrente ( D. D 15ª de la L. O. P. J), según redacción de la L. O. 1/2009 de 3 de noviembre.

Contra esta resolución cabrá recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que habrá de interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.