Sentencia CIVIL Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 112/2019 de 18 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 112/19.
Nº Procd. Civil: : 251/18
Procedencia : Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Zamora
Tipo de asunto: Ordinario
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 364
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D . PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN .
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ .
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En la ciudad de ZAMORA, a 18 de octubre de 2019.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento
ORDINARIO Nº 251/18, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 6 de Zamora, RECURSO DE APELACION
(LECN) Nº 112/19; seguidos entre partes, de una como apelante CAIXABANK, S.A., representado por el/
la Procuradora Dª. Mª VICTORIA VÁZQUEZ NEGRO, y dirigido por el/la Letrada Dª. Mª JOSÉ COSMEA
RODRÍGUEZ, y de otra como apelados, D. Alberto y Dª María Rosario , representados por el/la Procurador
D. LUIS ANGEL TURIÑO SÁNCHEZ, y dirigidos por el/la Letrado D. JULIO RUEDA HERNÁNDEZ, sobre
nulidad de la cláusula suelo.
Actúa como Ponente, el/la Iltma... Sr./a Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ. < /i>

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 6 de Zamora. se dictó sentencia de fecha 2 de noviembre de 2018 , cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO:. QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por Don Luis Ángel Turiño Sánchez , en nombre y representación de Don Alberto y Doña María Rosario contra Caixabank, S.A. , representada por Doña María Victoria Vázquez Negro , debo declarar y declaro la nulidad de pleno derecho por abusiva por falta de transparencia de la cláusula suelo por la que se sigue este procedimiento, con los efectos fijados por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016; condeno a la entidad demandada en virtud de lo anterior a la devolución de lo indebidamente percibido en concepto de intereses hasta el momento de la cancelación del préstamo , en los términos fijados por la mencionada sentencia; Impongo las costas a la parte demandada. '

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 17 de octubre de 2019.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO. - OBJETO DE RECURSO Y POSICIÓN DE LAS PARTES. - Se recurre en apelación por la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones, CAIXABANK, S.A., la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Zamora en fecha 2 de noviembre de dos mil dieciocho . Dicha sentencia estimó la demanda y acogió la pretensión esgrimida por la actora, declarando la nulidad por abusiva y contraria a la buena fe de la cláusula suelo del préstamo hipotecario suscrito entre las partes y condenó a la demandada a restituir las cantidades que hayan podido ser abonadas de más por la demandante como consecuencia de referida cláusula, desde la firma del préstamo hipotecario hasta que haya sentencia firme o hasta que se haya dejado de aplicar la referida cláusula suelo, (cálculos que se deberán efectuar en atención a las sumas que se abonen durante dicho periodo conforme a la cláusula cuya vigencia se mantiene hasta una sentencia firme o hasta que se haya dejado de aplicar, y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del límite en cuestión, conforme a la fórmula pactada) y al abono de los intereses legales correspondientes es decir, el interés legal del dinero desde cada cobro indebido y hasta la fecha de la presente sentencia, y desde ésta y hasta el completo pago, con expresa condena al pago de las costas.

Reitera la parte idénticos motivos que los alegados en la instancia, así: -falta de objeto al encontrarnos ante contrato que se encuentra cancelado desde mayo de 2008; -Falta de acción y confirmación del contrato; -Retraso desleal en el ejercicio de derechos; y la doctrina de los actos propios al entender que el prestatario cumplió con las obligaciones comprometidas siendo la postura que ahora trae al pleito contraria a sus propios actos.

La parte apelada se opone al recurso e interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida al entender, que la Juez a quo ha valorado debidamente la prueba practicada y obrante en las actuaciones, prueba toda ella que conduce a la apreciación de la abusividad de la cláusula conforme a la Jurisprudencia recaída sobre la misma y ello, al no concurrir las excepciones formales y materiales opuestas por dicha parte en su contestación a la demanda, al encontrarnos ante el ejercicio de una acción de nulidad de pleno derecho no sujeta a plazo de caducidad ni prescripción; entendiendo que tampoco resulta aplicable la doctrina de los actos propios al encontrarnos ante una cláusula nula de pleno derecho. Solicita por los motivos expuestos, extensamente reflejados en su escrito de oposición al recurso, la íntegra desestimación del mismo.

Estos mismos argumentos han sido esgrimidos en anteriores ocasiones por la entidad recurrente y resueltos por esta Sala, por ejemplo, en la Sentencia de fecha 8 de Julio de 2019 que, al integrar el criterio de esta Sala, van a ser reproducidos en esta.



SEGUNDO. - DE LA FALTA DE OBJETO Y DE ACCIÓN. - La parte recurrente aduce en su recurso la falta de objeto de la acción ejercitada debido a que el préstamo hipotecario se canceló anticipadamente y agotó todos sus efectos jurídicos y económicos en mayo de 2008, por lo que entiende que no procede declarar la nulidad de algo inexistente, ya que la acción de nulidad está extinguida y no procede la reclamación de cantidad.

Entiende esta Sala que los argumentos de la recurrente no pueden prosperar en cuanto la inexistencia del contrato no impide la declaración de ineficacia de una de las cláusulas del mismo, cláusula de interés mínimo, y dejar sin efecto las consecuencias ya producidas por la aplicación de dicha condición general, esto es, la devolución de las cantidades indebidamente percibidas y ello es así, toda vez que una cláusula nula, con nulidad radical, no puede ser sanada. Tal y como ya ha declarado en anteriores sentencias esta Audiencia, con independencia de que los efectos del préstamo hipotecario se hubiesen consumado, al tratarse de un supuesto de nulidad radical la acción sería imprescriptible, y además en el supuesto de autos, cabe apreciar interés en la declaración judicial de nulidad, como presupuesto para obtener la devolución de las cantidades indebidamente abonadas de resultas de la cláusula cuya nulidad se persigue, por lo que no puede hablarse de falta de objeto. En efecto, una cosa es que la relación jurídica se haya extinguido, y otra muy distinta es que sus efectos no deban revertirse si derivan de cláusulas nulas. El carácter retroactivo de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas, establecido definitivamente por la jurisprudencia del TJUE, evidencia que los demandantes tienen interés legítimo en la declaración de nulidad, lo que comporta la desestimación del motivo de apelación opuesto.

La acción interpuesta en la demanda es de nulidad de pleno derecho con base en el TRLGDCU y la LCGC. Se trata por tanto de una declaración de nulidad radical como se infiere de los arts. 83 T.R.L.G.C.U y 8-2 de la L.C .G.C., no puede hablarse de prescripción ni de caducidad por anulabilidad, pues no estamos ante una resolución contractual ni ante un supuesto de anulabilidad del art. 1301 Civil, ni tampoco de la falta de objeto ni de acción, tal y como hemos señalado y ello, sin perjuicio de la posibilidad de prescripción de la acción de reclamación de la cantidad anudada a la reclamación de cantidad.

Las anteriores consideraciones llevan a la desestimación de los motivos de oposición consistentes en la falta de objeto y la falta de acción opuestos por la entidad apelante.



TERCERO. - RETRASO DESLEAL EN EL EJERCICIO DEL DERECHO. - Este motivo de recurso tampoco va a ser acogido y ello, teniendo en cuenta las reglas generales que vienen establecidas por los Tribunales para concluir la existencia de un posible abuso del derecho al proceso, así: a). - La regla general consiste en que quien usa de su derecho, no ocasiona daño (qui iure sui utitur neminen laedit). Regla está relacionada con el derecho constitucional a la tutela judicial.

b). - Sin embargo, no se excluye la posibilidad de que se pueda producir un uso abusivo del proceso, que ocasione daños que deben ser objeto de reparación.

c). - En cualquier caso, deben concurrir los requisitos que se han exigido para que se constate la concurrencia de abuso o ejercicio desleal. Como afirma la STS 769/2010, de 3 diciembre 'Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS, por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)'.

d).- Para que concurra este abuso o ejercicio desleal debe actuarse o bien de forma dolosa o bien con manifiesta negligencia, entendiendo la STS 905/2007 , que 'la parte que las inició haya actuado dolosamente o cuando menos con manifiesta negligencia por no haberse asegurado el alcance de la acción ejercitada, lo que significa la intención de dañar no existirá 'cuando sin traspasar los límites de la equidad y buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias ejecutivas para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle, por oponerse a ello la máxima qui iure sui utitur neminem laedit salvo, claro está, que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad estimando la inexistencia de justa causa litigantis (...)'.

Pues bien, examinado el supuesto sometido a enjuiciamiento y partiendo de que el ejercicio de la acción se encuentra viva y que el derecho pretendido en cuanto al fondo de la cuestión litigiosa le ha sido reconocido, ha de señalarse que la posibilidad del ejercicio de la acción se ha puesto de manifiesto para el consumidor reclamante a partir de la Sentencia dictada por el TJUE, el 21 de diciembre de 2016, toda vez que con anterioridad a dicha fecha nuestro Tribunal Supremo había mantenido la no retroactividad de los efectos de la nulidad más allá de la sentencia de mayo de 2013, motivo por el cual no puede apreciarse el retraso desleal en el ejercicio de la acción cuando prácticamente al año de dictarse la sentencia por el Tribunal Europeo los actores estaban dirigiendo al banco su reclamación extrajudicial. Debe por ello desestimarse dicho motivo de apelación.



CUARTO. - DE LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS . - Resta por analizar la alegada infracción de la doctrina de los actos propios por parte de la actora. A este respecto ha de manifestarse que el principio general de 'buena fe' impone a todos los miembros de la comunidad social unos deberes de conducta, es decir, una obligación de desenvolver determinados actos positivos o negativos, así principales como accesorios, que se proyectan sobre cualesquiera manifestaciones de su proceder y en todos los órdenes de sus relaciones intersubjetivas; deberes que, de modo muy particular, adquieren singular relieve en el tráfico jurídico. Una de las más importantes derivaciones de este principio concierne al deber de coherencia que, como medio de protección de la seguridad jurídica fundada en la apariencia, grava al sujeto vinculándole, salvo causa justificada, a desarrollar en lo sucesivo un comportamiento consecuente con su propia conducta anterior, al objeto de no defraudar la confianza, la fundada expectativa que su actuación precedente ha generado en los demás ('.... los actos propios tienen su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, lo que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables...' ( STS, Sala Primera, 719/2007, de 15 de junio y 727/2007, de 15 de junio ).

En otros términos, se trata de la conformidad de la conducta futura con la significación que al propio comportamiento precedente le ha asignado razonable y fundadamente la otra parte. Es concretamente una aplicación de la doctrina de la buena fe, y se predica característicamente más bien de conductas que de actos jurídicos; ahora, siempre y cuando el negocio jurídico causa de tal comportamiento sea válido, presupuesto inexorable para hablar de vinculación de los actos realizados en cumplimiento del negocio jurídico en cuestión, pues solo ante una declaración o manifestación de voluntad -expresa o tácita- jurídicamente relevante, válidamente formada, consciente y deliberadamente exteriorizada, y revestida de plena eficacia se puede hablar de la vinculación de los propios actos.

Como vemos y así señala la resolución recurrida no es el caso sometido a enjuiciamiento en el que se parte de la falta de validez al devenir nula de pleno derecho de la cláusula controvertida, por lo que los actos llevados a efecto por el consumidor en cumplimiento de la misma carecen de efecto alguno al objeto de aplicar la doctrina examinada. Debe consecuentemente desestimarse dicho motivo de apelación.

Al desestimarse todos los motivos de apelación debe desestimarse íntegramente el recurso interpuesto.



QUINTO. - Respecto a las costas causadas en esta alzada, al ser desestimado íntegramente el recurso de apelación, se imponen a la parte recurrente, art 398 en relación con el art 394 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

DESESTIMAR INTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAIXABANK, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 2 de noviembre de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de esta ciudad , en autos de Juicio Ordinario nº 251/2018, sentencia que se CONFIRMA en todos sus pronunciamientos Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Al desestimarse el recurso se decreta, en su caso, la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir al que se dará el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.