Sentencia CIVIL Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 125/2019 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 125/2019

Nº Procd. Civil : 226/2018

Procedencia : Primera Instancia Nº 4 de ZAMORA

Tipo de asunto : JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO)

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 355

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

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En la ciudad de ZAMORA, a diecisiete de octubre de dos mil diecinueve.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de JUICIO VERBAL (DESAHUCIO POR PRECARIO) Nº 226/2018, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 4 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 125/2019; seguidos entre partes, de una como apelantes Dª. Otilia y D. Celso, representados por la Procuradora Dª. MERCEDES GONZÁLEZ MORILLO, y dirigidos por la Letrada Dª. RAQUEL PASCUAL BLANCO, y de otra como apelado D. Damaso, representado por el Procurador D. JUAN MANUEL GAGO RODRÍGUEZ, y dirigido por el Letrado D. RAMÓN HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 4 de ZAMORA se dictó sentencia de fecha 4 de enero de 2019, cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO: ACUEDO ESTIMAR LA DEMANDA, Y DECLARO LA OBLIGACIÓN DE D. Celso y D ª Otilia, A DEJAR LIBRE Y EXPEDITA LA VIVIENDA QUE VIENE OCUPANDO A TITULO DE PRECARIO, con expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 10 de octubre de 2019.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO. -Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución.

SEGUNDO.-El actor ejercita frente al demandado la acción de desahucio por precario, pues la vivienda sita en la localidad de DIRECCION000, que por auto de fecha 1 de marzo de 2.017 le fue adjudicada en los autos de liquidación de gananciales (211/2.015) la ha venido disfrutando el demandados por mera liberalidad del actor, negándose a desalojar la vivienda y ponerla a disposición del actor, pese a haberle requerido el 4 de abril de 2.017, contestando que según el contrato verbal de precario realizado entre Vs y su esposa, exponiendo las razones de no desocuparla, requiriéndolo de nuevo en fecha 17 de octubre de 2.017 donde pretende establecer su residencia con 88 años.

La parte demandada se opone a la demanda, alegando que la vivienda estaba ocupada por el hijo del actor, su esposa e hijos menores de edad, habiéndola ocupado desde que se casaron en el año 1.999 y realizando obras de mantenimiento y conservación necesarias para vivir la familia y con la idea de dejar la vivienda en cuanto tuvieran en propiedad una vivienda. Además, en el momento de la contestación a la demanda están reformando una vivienda que han comprado, pero no han terminado de reformarla por falta de medios económicos.

Sobre los problemas de salud, el actor dispone de otra vivienda en Zamora donde reside y tiene vehículo propio mediante el cual se desplaza. Disponiendo de un patrimonio de 1.2015.355,256 euros. Además, durante el tiempo que duró el procedimiento de separación lo tuvo en acogida sin pagar ningún gasto.

Por otro lado, durante el procedimiento de separación el actor firmó un contrato de reconocimiento de deuda por el importe de 29.500,91 euros, el cual el actor se comprometió a reclamar dentro del procedimiento de liquidación de gananciales.

En definitiva, la vivienda ha sido ocupada por el demandado con el consentimiento del actor y condicionada a que el demandado y familiar fueran titulares de una vivienda en propiedad y condicionada a que el actor reclamara en el procedimiento de liquidación de la sociedad conyugal el importe indicado anteriormente por obras de mejora realizadas en la vivienda.

El actor amplió la demanda con las mismas alegaciones contra la esposa del demandado.

Recae sentencia, que estima la demanda, condenado a los demandados a dejar libre y expedita la vivienda que vienen ocupando a título de precario

Contra dicha resolución se alza la parte demandada con fundamento en un motivo: error en la apreciación de las pruebas al haber considerado a los demandados como precaristas, sin tener en cuenta el conjunto de pruebas que acreditan la existencia de un contrato de precario.

TERCERO. -El recurso debe decaer.

El Tribunal Supremo ha definido el precario como 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero; 557/2013, 19 de septiembre; 545/2014, de 1 de octubre).

El desahucio por precario se apoya en dos requisitos: a) que el actor tenga un título en concepto de dueño, usufructuario o cualquier otro que le dé derecho al disfrute de la finca y b) la condición de precarista del demandado, es decir, la ocupación del inmueble sin título alguno, ausencia ésta que ha de entenderse en un sentido amplio, comprendiendo tanto la ocupación sin título como en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, lo que supone, en definitiva, una ocupación por mera tolerancia o condescendencia.

Por otro lado, la distinción entre precario y comodato en situaciones similares la STS, Sala 1ª, de 14 de octubre de 2014 señala lo siguiente:

'La jurisprudencia es esencial en el presente caso, ya que las resoluciones de las Audiencias Provinciales han sido contradictorias durante mucho tiempo. Sin embargo, las sentencias de esta Sala no lo han sido aunque alguna pueda parecerlo.

La sentencia que puso fin a la contradicción entre las sentencias de audiencias fue del 26 de diciembre de 2005 y su doctrina fue recogida explícitamente por la de fecha 2 de octubre de 2008 en estos términos:

'La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial'.

Esta doctrina fue reiterada por las sentencias del 23 de octubre, 29 de octubre, 13 de noviembre, 14 de noviembre, 30 de noviembre de 2008 y otras de 2009. Más tarde, la de 18 de enero de 2010, del Pleno de esta Sala reiteró definitivamente la doctrina anterior y expresa, en este sentido.

Pues bien, no cabe ninguna duda de que el actor es propietario de la vivienda que vienen disfrutando su hijo, esposa y nietos desde el año 1.999, sin pagar renta o merced de ningún un tipo, características propias del precario como hemos recogido más arriba, y que son reconocidas por los propios demandados en el propio contrato de reconocimiento de deuda convenido el 4 de marzo de 2.016, en el cual al final de la primera de las manifestaciones expresan que disfrutan la vivienda en concepto de arrendamiento en precario, términos jurídicos contradictorios, que solo puede interpretarse que el disfrute de la vivienda era en concepto de precario, pues nunca han alegado que fueran arrendatarios y no han probado que pagaran renta de ningún tipo, elemento esencial del contrato de arrendamiento, y en la carta de fecha 5 de abril de 2.017, en respuesta al requerimiento de desalojo interesado por el actor, en la cual literalmente reconocen:'...ocupamos según contrato verbal en precario...'

Por otro lado, no hay ninguna otra prueba que acredite que los padres del codemandado hubieran convenido verbalmente, pues por escrito no se acredita el supuesto acuerdo, de que cuando cedieron gratuitamente la vivienda a su hijo para habitar con su esposa y los nietos, lo hubiera hecho por un plazo determinado, como el momento en que el matrimonio adquirieran una vivienda para residir la familia y mucho menos que la supuesta cesión dependiera de que la vivienda comprada por el matrimonio tuviera que quedar perfectamente rehabilitada para vivir en ella el matrimonio y sus hijos.

Para terminar, no ponemos en duda, pues no lo negó el actor y figura acreditado por el contrato de reconocimiento de deuda y el informe técnico, que los demandados para vivir en la vivienda realizaron una importante inversión cercana a los treinta mil euros de mejoras, y que el actor se comprometió a incluir en el procedimiento de liquidación de la sociedad conyugal el importe de la obra ejecutada por los demandados, pero ello debe ser objeto de otro litigio, bien frente al actor, bien frente a sus herederos, al haber fallecido el primero en el curso de la tramitación de este proceso. Todo ello, sin olvidar que el matrimonio demandado ha estado viviendo con sus hijos en la vivienda cedida gratuitamente por sus padres durante veinte años sin pagar ningún tipo de renta.

CUARTO.- Al desestimar el recurso se imponen las costas a los recurrentes, según el artículo 398 de la L.E. Civil

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. El Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora, doña Mercedes González Morillo en nombre de doña Otilia y don Celso contra la sentencia de fecha cuatro de enero de dos mil diecinueve, dictada por la Ilma. Magistrada Jueza del Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Zamora.

Confirmamos dicha sentencia e imponemos las costas de este recurso a los recurrentes.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal( D. D 15ª de la L. O. P. J )según redacción de la L. O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por interés casacional, cuyo recurso se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde la notificación de esta sentencia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.